二、作案工具、非法所得予以没收。
董杰、陈珠不服一审判决,向江苏省南京市中级人民法院提出上诉,请求依法改判。
上诉人董杰的上诉理由是原审法院认定上诉人构成非法经营罪适用法律错误。
上诉人董杰辩护人的辩护意见是:董杰的行为不构成非法经营罪、侵犯著作权罪、破坏计算机信息系统罪、非法侵入计算机系统及相关犯罪,董杰的行为不具有严重的社会危害性,不构成犯罪。认定董杰非法经营的数额有误,董杰汇给拉哥、卡哥的 130余万元中,有110万元到120万元是董杰替玩家购买盛大公司点卡的钱等,董杰收入中有很大一部分不是使用非法的“外挂”程序获得的,应区分董杰合法收入与非法收入。
上诉人陈珠及其辩护人的上诉理由、辩护意见为:陈珠当时正在怀孕,认定陈珠参与犯罪与事实不符;“外挂”代练不属于出版行为,不构成非法经营罪;一审判决量刑过高,罚金过重,一审法院将130余万元作为非法经营金额的认定有误;盛大公司人员参与搜查,公安机关搜查程序违法。
二审开庭审理中,上诉人及其辩护人均未提出新证据。
出庭检察员认为:上诉人董杰、陈珠行为应以非法经营罪定罪处罚;原判决非法经营数额认定准确;公安机关搜查程序合法,原审法院认定犯罪的事实清楚,证据确实,程序合法,量刑适当,建议维持原判。检察员当庭出示了南京市公安局网络安全保卫支队2011年3月16日出具的情况说明。
江苏省南京市中级人民法院经二审,确认了一审查明的事实。
本案二审的争议焦点是:无经营主体资质并利用“外挂”软件“代练升级”的行为能否认定为对“外挂”软件的发行、传播行为,进而认定为系非法互联网出版活动。
江苏省南京市中级人民法院二审认为:
“外挂”违法行为属于非法经营互联网活动。且“外挂”程序系未获得许可和授权,通过破坏他人合法出版并享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据,从而在游戏中获取不正当利益的作弊程序,非法侵入。鉴于“外挂”等行为对国内游戏产业的侵害和对合法经营秩序的危害,2003年12月,
新闻出版总署等六部门亦联合下发的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》明确指出:“私服”、“外挂”违法行为属于非法互联网出版活动,应依法予以严厉打击。“外挂”行为既侵害了著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益,又扰乱互联网游戏出版经营的正常秩序。但原审对上诉人董杰、陈珠罚金刑量刑过重,应予纠正。非法经营罪判处罚金数额应在违法所得一倍以上五倍以下,“违法所得数额”应以“获利数额”来认定。根据陈珠在侦查阶段的供述,及董杰向户名为“张五强”的工商银行卡汇款130余万元购买“外挂充值点卡”的银行账务资料等书证,可确定董杰、陈珠收取玩家“代练款” 150万元,支付给上家“拉哥”点卡费用130余万元,从中获利额近20万元。