圣克达诚公司、马达庆不服上述判决，共同向山东省高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决第一、二、三项，依法驳回山东食品公司的全部诉讼请求。其理由如下：1．一审法院认定的部分事实错误。山东食品公司现在并不是山孚集团公司的股东，从2005年5月至今，山孚集团公司的股东一直为滕海波、王丰凯、刘汉涛、魏诗泰四个自然人，与山东食品公司没有法律上的关联关系。大连观宇食品有限公司并不是大连同盛实业公司变更而来的，两个公司是完全独立的、没有关联关系的公司。 2．一审判决适用
反不正当竞争法第
二条认定圣克达诚公司和马达庆构成不正当竞争，适用法律错误。判定一个具体行为是否构成不正当竞争时，在有法律具体条款可以参照适用的前提下，法院应该直接适用法律具体条款规定，而不能依据
反不正当竞争法第
二条的原则性条款扩大保护范围。圣克达诚公司和马达庆根本就不构成任何具体条款规定的不正当竞争。3．圣克达诚公司、马达庆的行为不构成不正当竞争。对日出口海带的贸易机会可以自由竞争获得，法律没有特别限制该行业自由竞争。从2005年开始，中粮集团取消了大连同盛实业总公司的配额，转由大连观宇食品有限公司经营，充分证明了涉案贸易机会由中粮集团根据实际情况自由决定发放，可以自由竞争取得。另外，山孚集团公司在法律上与山东食品公司没有关联，山东食品公司取得的出口日本海带的配额，完全转交给山孚集团公司经营，所得收益也归山孚集团公司享有。山孚集团公司已经变相从山东食品公司处取得了相关配额，这在客观上也否认了一审法院认定的海带配额是由四家公司稳定享有的观点。中粮集团发放2007年度配额的过程本身也证明了其有权根据企业竞争的实际情况决定海带配额的具体发放。出口日本海带的贸易机会不会因为历史的原因就被某些企业完全垄断独占，其他企业完全可以通过自由竞争手段而取得该商业机会。劳动者在用人单位学到的知识和技能属于劳动者本人，除非法律明确限制，否则劳动者可以自由使用该知识和技能。从2000年8月之后，马达庆不再是山东食品公司的职工，马达庆运用其知识和技能取得的竞争优势就不再属于山东食品公司。一审法院将马达庆在对日海带业务中形成的所有竞争优势都归于山东食品公司，没有任何法律依据。即使没有公开招标，也是正当的自由竞争。本案关于海带配额的竞争不属于招投标法规定的必须公开招标的范围，一审法院人为地设立了“正当的自由竞争”就必须有“公开招标”的形式，这一前提错误，直接导致结论错误。圣克达诚公司和马达庆争取海带配额的行为没有违背诚实信用原则和公认的商业道德。在本案中，马达庆 2007年度履行职务行为是在为圣克达诚公司履行职务，日本客户对此是明知的，整个过程，马达庆没有欺骗日本客户，没有滥用日本客户的信赖，没有违背诚实信用原则。马达庆争取海带配额的行为没有违反公认的商业道德。一审法院并没有阐述马达庆的行为违背了何种公认的商业道德。“劳动者不能从事与原来用人单位相同的业务”不能成为“公认的商业道德”。4．一审法院错误地判决圣克达诚公司、马达庆赔偿2 111 669．27元。一审法院没有审查圣克达诚公司的成本，没有扣除有关防晒网费用、包装费用、运输费用等等各种成本费用，圣克达诚公司的实际利润远远低于一审法院判定的数额。
山东食品公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持；圣克达诚公司、马达庆的上诉理由无任何事实和法律依据，应予驳回。理由是：1．一审判决认定事实清楚。一审判决认定山东食品公司占山孚集团公司注册资本的 40％，是指2000年8月1日山东山孚得贸易有限公司(后更名为“山孚集团公司”)设立时的情况。山东食品公司、山孚集团公司及山孚日水公司共同享有对日海带出口贸易机会的利益格局的形成原因在于山东食品公司、山孚集团公司及山孚日水公司之间在人员、业务方面承继与流转的历史渊源，不是由山东食品公司、山孚集团公司及山孚日水公司之间的股权关系决定的，股权关系对于一审判决没有实质影响。大连观宇食品有限公司继大连同盛实业总公司之后取得海带配额是客观事实。一审判决此处所指“变更”系指享有出口海带贸易机会的单位的变更，而非大连观宇食品有限公司与大连同盛实业总公司之间的法人主体资格的变更。2．一审判决适用法律正确。山东食品公司、山孚集团公司及山孚日水公司要求保护的是以其在三十余年经营中形成的对日出口海带的贸易机会为载体的可保护利益，一审判决基于该主张，对本案进行定性是完全正确的。“一种新类型的不正当竞争纠纷案件”构成本案法律关系的性质与本案的审理基础。圣克达诚公司、马达庆撇开山东食品公司主张的、一审法院审理的法律关系，自行设定其他的法律关系，违背基本的民事诉讼常识。对法律未作明确规定的非类型化不正当竞争行为进行规制，是
反不正当竞争法第
二条最大的法律价值。知识产权专门法未作穷尽性保护的，当然可以适用
反不正当竞争法予以保护。本案争议的“对日出口海带的贸易机会”属于“知识产权专门法未作穷尽性保护的”的情况。劳动者在用人单位处学到的知识与技能与“企业职工在履行单位交办工作过程中所形成的竞争优势”不是一个含义。本案不涉及劳动者的个人“知识与技能”的问题，“企业职工在履行单位交办工作过程中所形成的竞争优势”，是相关企业的实力、资金，同时取决于相关企业在所属区域内经营海带出口业务的优势，也体现了其在对日出口海带贸易中的良好企业信用，而不是哪一个个体的知识与技能。一审判决确实认定了“对日出口海带贸易机会”不是知识产权法律所保护的客体，但从未阐述过其“不受法律保护”，这正给
反不正当竞争法提供了保护的理由与空间。3．圣克达诚公司、马达庆恶意攫取涉案商业机会，违背诚实信用原则和公认的商业道德，给山东食品公司造成了巨大的损失，构成了不正当竞争行为。圣克达诚公司、马达庆采取一系列有预谋的不正当手段，从中粮集团获得对日出口海带的配额，成功攫取了山东食品公司的对日出口海带的商业机会和竞争优势，利用所谓的“海带经营计划书以及接受相关单位考察”等形式，企图掩盖其攫取商业机会和竞争优势的恶意。
二审中，圣克达诚公司、马达庆向山东省高级人民法院提供如下新证据：1．来源于山东省工商行政管理局的山孚集团的设立及变更的工商登记资料，拟证明白2005年5月至今山东食品公司不是山孚集团公司的股东。2．来源于大连市工商行政管理局的大连观宇食品有限公司和大连同盛实业有限公司的工商登记资料，拟证明上述两公司之间没有关系。二审法院对此予以采信。
山东省高级人民法院二审审理查明，山孚集团公司成立时名称为山东山孚得贸易有限公司，山东食品公司持有该公司 40％的股份。但自2005年5月至今，山东食品公司不再是山孚集团公司的股东。大连观宇食品有限公司和大连同盛实业有限公司是各自独立的法人企业，二者之间没有主体变更关系。一审判决认定从2001年开始，对日出口海带贸易机会由包括大连同盛实业有限公司在内的四家单位稳定享有，同时认定大连同盛实业有限公司2005年后变更为大连观宇食品有限公司，即一审判决实际认为大连观宇食品有限公司是由大连同盛实业有限公司变更而来的法律主体，一审判决对此事实认定错误。此外，一审判决虽然认定涉案对日出口海带的贸易机会自2001年起由四家单位稳定享有，但实际列明了八家单位名义上享有该贸易机会，又没有查明该八家名义单位之间的关系。因此，一审判决对此事实的认定自相矛盾。其他事实与一审法院查明的一致。
山东省高级人民法院二审审理认为，本案双方当事人争议的焦点问题在于，依据
反不正当竞争法第
二条的规定，圣克达诚公司、马达庆的行为是否构成不正当竞争。本案涉及的对日出口海带贸易机会是国内企业获得的可以就相关区域产特定数量海带对日出口的资格，是一种交易机会。 2007年，圣克达诚公司获得该交易机会，山东食品公司获得的海带出口配额因此随之减少，圣克达诚公司获得该交易机会的行为由此给山东食品公司造成了损害，但竞争本身是经营者之间互相争夺交易机会的行为，在交易机会的得失之间，往往会给竞争对手造成损害。这种损害虽然是构成不正当竞争行为的必要条件，但不是充分条件，仅仅造成损害并不必然构成不正当竞争，是否构成不正当竞争还必须认定相关竞争行为是否具有不正当性。不正当性、的判断则主要依据
反不正当竞争法第
二条规定的原则。为此，需从以下两个方面进行认定：1．马达庆、圣克达诚公司获取贸易机会的行为是否具有不正当性。《
中华人民共和国反不正当竞争法》第
二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务 (以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。”该条是原则性规定，它明确了
反不正当竞争法所调整的不正当竞争行为的范围--对于在市场交易中违反该法规定，损害其他经营者的合法权益的行为予以调整。山东食品公司向一审法院提起诉讼，请求依据该条款对其对日出口海带贸易机会予以救济。从本案查明的事实来看，2007年，圣克达诚公司向中粮集团提出经营海带贸易申请，之后，应中粮集团要求报告工作计划，并接受中粮集团实地考察，最终由日本北海道渔联决定给予其 310吨对日出口海带的数量配额。期间，山东食品公司同样应中粮集团的要求报告工作计划并接受实地考察，中粮集团决定给予其320吨数量配额。在被控侵权行为中，马达庆代表的圣克达诚公司向中粮集团请求经营出口日本海带贸易，并获得对日出口海带的数量配额。因此，首先要分析马达庆的行为是否具有不正当性。1986年起，马达庆先后在山东食品公司、山东山孚食品进出口有限公司、山东山孚得贸易有限公司、山孚日水公司工作。代表圣克达诚公司向中粮集团争取贸易机会时，马达庆已经离开山东食品公司，其与山孚日水公司的合同也已经到期终止。2007年4月3日，日本北海道渔联代表理事副会长宫村正夫回函认为：“因马氏(马达庆)长期从事威海海带业务，拥有丰富的经验和知识，已被日本海带业界承认和信赖。我们与日本国内厂商进行了多次慎重的协商，并且依据中粮公司在当地听取、比较了两公司业务计划后提供的资料，我们判定，从2007年起的威海海带业务，圣克达诚公司是最适合的公司。我们要求中粮公司把圣克达诚公司作为威海海带的窗口企业。”可见，马达庆在为圣克达诚公司争取经营出口海带贸易时，明确表示其代表圣克达诚公司，没有利用山东食品公司的名义，中粮集团、日本北海道渔联明知马达庆已经离开山东食品公司，并基于对马达庆个人的信赖而给予圣克达诚公司涉案贸易机会。因此，在离开山东食品公司后，马达庆以正当的方式，帮助圣克达诚公司获取了贸易机会，不违反诚实信用等原则，其行为不具有不正当性，属于正当竞争。关于圣克达诚公司行为是否具有不正当性问题。圣克达诚公司争取贸易机会的行为仅仅是向中粮集团提出经营出口日本海带贸易的请求，上述配额的分配是中粮集团、日本北海道渔联综合双方能力确定的结果，在竞争过程中，圣克达诚公司没有违反公认的商业道德，没有违反诚实信用原则，其行为不具有不正当性。因此，马达庆在合法离开山东食品公司等企业后帮助圣克达诚公司争取对日出口海带贸易机会的行为不具有不正当性，山东食品公司不能依据
反不正当竞争法第
二条的规定获得救济。2．认定圣克达诚公司和马达庆的行为不构成不正当竞争是否符合
反不正当竞争法的立法目的。在市场经济中，经营者享有竞争的自由，只是在例外的情况下才需要对不正当竞争行为予以制止。《
中华人民共和国反不正当竞争法》第
一条规定：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”自由、公平竞争是社会主义市场经济健康发展的必要条件，保障市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争是
反不正当竞争法的立法目的之一，因此，适用该法要平衡鼓励和保护公平竞争与防止和限制不正当竞争之间的关系。从立法体例来看，
反不正当竞争法第
五条到第
十五条列举了十一种具体的不正当竞争行为，对于上述十一种不正当竞争行为，其合法权益受到侵害的经营者，可以依据
反不正当竞争法的规定请求保护。对于法律未作特别规定的竞争行为，只有按照市场经济环境下公认的商业标准和普遍认识能够认定违反法律原则性条款时，才可以依据
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二条的规定认定为不正当竞争行为。在认定具体行为是否构成不正当竞争时，不能违反或偏离
反不正当竞争法的立法目的，防止因不适当扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。具体到本案，山东食品公司、山孚日水公司与马达庆没有关于限制马达庆离职后从事具有竞争关系的业务的竞业限制约定，马达庆离职后有从业的自由，即使在其离职后使用其在职期间积累的对日出口海带贸易经验从事竞争性业务，山东食品公司、山孚日水公司也无权予以制止。山东食品公司或山孚日水公司没有把对日出口海带贸易机会视为其商业秘密，没有与马达庆约定应遵守对日出口海带贸易机会商业秘密，马达庆获取该贸易机会也不涉及对其商业秘密的侵害，何况，本案中山东食品公司没有请求依据竞业限制或侵犯商业秘密的特别规定对其进行司法保护。在没有法定的和约定的竞业限制以及不侵害商业秘密等特定民事权益的情况下，这既是经营者的合法权益，又符合公共政策。因此，一审判决认定马达庆的行为严重违背了诚实信用的原则，也违背了公认的商业道德，构成不正当竞争不当。总之，马达庆的被控行为没有违反诚实信用原则，也没有违反公认的商业道德，其行为不具有不正当性，不构成不正当竞争。山东食品公司与马达庆没有保守商业秘密的约定，也不存在法定和约定的竞业限制，山东食品公司不能依据
反不正当竞争法第
二条的规定限制其自由竞争，获得特殊保护，一审判决依据
反不正当竞争法第
二条对涉案行为进行保护属于适用法律错误。一审判决圣克达诚公司、马达庆于判决生效之日起立即停止采取与山东食品公司相同的方式经营对日出口海带贸易，不得经营的时间为判决生效之日起3年，这无异于为马达庆设定了法定竞业限制义务，没有法律依据。山东食品公司对圣克达诚公司主张权利是基于马达庆的上述行为是否具有不正当性，在马达庆的行为不构成不正当竞争的情况下，也无法认定圣克达诚公司的不正当性。况且，圣克达诚公司无法定和约定竞业限制义务，未侵害特定合法权益，不构成不正当竞争。山东食品公司主张的其他不正当竞争行为均没有有效证据支持或者已经另案审理，对其请求，不予支持。综上所述，圣克达诚公司和马达庆的上诉理由成立，上诉请求应予支持。一审判决认定事实部分有误，适用法律不当，判决结果错误，应予撤销。经山东省高级人民法院审判委员会讨论决定，依照《
中华人民共和国民事诉讼法》第
一百五十三条第一款第(二)项、第(三)项的规定，判决如下：一、撤销山东省青岛市中级人民法院 (2007)青民三初字第136号民事判决；二、驳回山东食品公司、山孚集团公司、山孚日水公司的诉讼请求。一审案件受理费54 500元、财产保全费5000元，二审案件受理费23 693元，均由山东食品公司、山孚集团公司、山孚日水公司负担。
