山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案

[裁判摘要]
　　在反不正当竞争法上，一种利益应受保护并不构成该利益的受损方获得民事救济的充分条件。商业机会虽然作为一种可以受到反不正当竞争法所保护的法益，但本身并非一种法定权利，而且交易的达成并非完全取决于单方意愿而需要交易双方的合意，因此他人可以自由参与竞争来争夺交易机会。竞争对手之间彼此进行商业机会的争夺是竞争的常态，也是市场竞争所鼓励和提倡的。对于同一交易机会而言，竞争对手之间一方有所得另一方即有所失。利益受损方要获得民事救济，还必须证明竞争对手的行为具有不正当性。只有竞争对手在争夺商业机会时不遵循诚实信用的原则，违反公认的商业道德，通过不正当的手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会，才为反不正当竞争法所禁止。
　　商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判，它既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理。反不正当竞争法所要求的商业道德必须是公认的商业道德，是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性。即使在同一商业领域，由于是市场交易活动中的道德准则，公认的商业道德也应当是交易参与者共同并普遍认可的行为标准，不能仅从买方或者卖方、企业或者职工的单方立场来判断是否属于公认的商业道德。具体到个案中的公认的商业道德，应当根据特定商业领域和个案情形(如特定行业的一般实践、行为后果、交易双方的主观状态和交易相对人的自愿选择等)具体分析确定。
　　作为具有学习能力的劳动者，职工在企业工作的过程中必然会掌握和积累与其所从事的工作有关的知识、经验和技能。除属于单位的商业秘密的情形外，这些知识、经验和技能构成职工人格的组成部分，是其生存能力和劳动能力的基础。职工离职后有自主利用其自身的知识、经验和技能的自由，因利用其自身的知识、经验和技能而赢得客户信赖并形成竞争优势的，除侵犯原企业的商业秘密的情况外，并不违背诚实信用的原则和公认的商业道德。在既没有违反竞业限制义务，又没有侵犯商业秘密的情况下，劳动者运用自己在原用人单位学习的知识、经验与技能为其他与原单位存在竞争关系的单位服务的，不宜简单地以反不正当竞争法第二条的原则规定认定构成不正当竞争。



　　申请再审人(一审原告、二审被上诉人)：山东省食品进出口公司。
　　法定代表人：滕海波，董事长。
　　委托代理人：邹唯宁，北京君合律师事务所律师。
　　委托代理人：陈敬，北京信睿律师事务所律师。
　　申请再审人(一审原告)：山东山孚日水有限公司。
　　法定代表人：滕海波，董事长。
　　委托代理人：邹唯宁，北京君合律师事务所律师。
　　委托代理人：陈敬，北京信睿律师事务所律师。
　　申请再审人(一审原告)：山东山孚集团有限公司。
　　法定代表人：滕海波，董事长。
　　委托代理人：邹唯宁，北京君合律师事务所律师。
　　委托代理人：马春生，北京君合律师事务所律师。
　　被申请人(一审被告、二审上诉人)：青岛圣克达诚贸易有限公司。
　　法定代表人：陈庆荣，总经理。
　　委托代理人：张金海，文康律师事务所律师。
　　被申请人(一审被告、二审上诉人)：马达庆。
　　委托代理人：郭信振，文康律师事务所律师。
　　山东省食品进出口公司(以下简称山东食品公司)、山东山孚集团有限公司(以下简称山孚集团公司)、山东山孚日水有限公司(以下简称山孚日水公司)与青岛圣克达诚贸易有限公司(以下简称圣克达诚公司)、马达庆不正当竞争纠纷一案，山东省高级人民法院于2009年3月18日作出 (2008)鲁民三终字第83号民事判决，已经发生法律效力。2009年6月18日，山东食品公司、山孚集团公司、山孚日水公司向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，并于2009年10月14日进行了公开听证，山东食品公司和山孚日水公司委托代理人邹唯宁、陈敬，山孚集团公司委托代理人邹唯宁、马春生，圣克达诚公司委托代理人张金海，马达庆委托代理人郭信振到庭参加诉讼。本案现已审查终结。
　　山东食品公司、山孚集团公司、山孚日水公司共同申请再审称，二审判决曲解本案事实，认定事实主观、片面，适用法律错误，请求依法提起再审，撤销山东省高级人民法院(2008)鲁民三终字第83号民事判决，改判维持山东省青岛市中级人民法院 (2007)青民三初字第136号民事判决。其理由为：1．二审判决完全割裂了本案事实之间的内在联系，孤立、片面地认定案件事实。本案中，马达庆主观上具有通过不正当手段攫取山东食品公司的商业机会以获得巨额利润的恶意，客观上实施了一系列有计划、有步骤、有预谋地攫取山东食品公司商业机会的不正当竞争行为。二审判决在认定事实时，忽视了本案证据材料足以证实的事实，割断了事实之间的联系。(1)二审判决片面审查案件事实，忽略案件的主要事实。二审判决认为，马达庆代表圣克达诚公司向中国粮油食品进出口(集团)有限公司(以下简称中粮集团)争取贸易机会时，已经离开山东食品公司，其与山孚日水公司的合同也已经到期终止；在离开山东食品公司后，马达庆以正当的方式，帮助圣克达诚公司获取了贸易机会；圣克达诚公司争取贸易机会的行为仅仅是向中粮集团提出经营出口日本海带贸易的请求。而综合案件事实，马达庆以及圣克达诚公司的不正当竞争行为是在其自2006年年中甚至更早至2007年之后的一系列行为，包括马达庆还在申请再审人任职期间即蓄谋筹划设立新公司(即圣克达诚公司)、要求山东食品公司放弃海带专利、赴日本以圣克达诚公司名义游说日本客户、拉拢公司海带业务人员离职为自己工作、向海带养殖户散布其本人已经获得海带配额的消息，以及擅自离职并带走公司绝大部分海带业务资料等行为。马达庆于在职期间就已经完成了攫取海带配额的工作，其擅自离职之后通过所谓的考察形式获得配额不过是障眼法而已。(2)二审判决割裂了马达庆与圣克达诚公司的关系，导致认定事实不清。二审判决认为，在离开山东食品公司后，马达庆以正当的方式，帮助圣克达诚公司获取了贸易机会，不违反诚实信用等原则，其行为不具有不正当性，属于正当竞争；圣克达诚公司争取贸易机会的行为仅仅是向中粮集团提出经营出口日本海带贸易的请求。事实上，马达庆与圣克达诚公司的关系并不是所谓的“帮助”关系，也不是劳动者与就职公司的关系；圣克达诚公司争取贸易机会的行为也不仅仅是向中粮集团提出经营出口日本海带贸易的请求。本案证据材料证明，圣克达诚公司是马达庆自己为了攫取山东食品公司的海带出口业务而设立的个人公司，马达庆是圣克达诚公司的实际控制人。2006年9月，马达庆以其外甥陈庆荣(时为青岛大学在校学生)的名义成立了一人有限公司--圣克达诚公司，马达庆的妻子颜素贞系该公司的监事，马达庆认可该公司的50万元注册资本由自己提供，向日本方面介绍圣克达诚公司系其“新公司”。圣克达诚公司设立后，对日海带出口贸易是其唯一的业务，而马达庆完全操作圣克达诚公司的对日海带出口业务。马达庆与圣克达诚公司的关系显然不是劳动者与其离职后的就职公司的关系那么简单。实际上，对于这样一个马达庆自己出资、自己操纵并且自己向日本客户介绍的“马氏新公司”，圣克达诚公司的意志完全体现了马达庆的意志，马达庆与圣克达诚公司之间存在共同的不正当竞争的故意，并共同实施不正当竞争行为。在马达庆离开山孚日水公司前，其就与圣克达诚公司共同实施了不正当竞争行为。故二审法院关于圣克达诚公司争取贸易机会的行为仅仅是向中粮集团提出经营出口日本海带贸易的请求的认定明显不符合事实。(3)二审判决故意隐瞒了山东食品公司重新获得 2007年的海带配额的时间和背景情况。马达庆与圣克达诚公司攫取了山东食品公司、山孚集团公司和山孚日水公司的海带贸易机会，夺取了山东食品公司千名离退休、退养、在岗职工的“养命钱”，激起了强烈的社会反响，职工代表多次赴省进京上访。山东省省委、省政府、省总工会、省国资委、省外经贸厅以及国家商务部、中国财贸工会等政府部门多次斡旋，国家商务部与中粮集团多次开会协调。直到2007年7月，山东食品公司才又获得了320吨的 2007年海带配额，但此时海带的收获季节已过。二审判决却隐瞒了该背景，认定山东食品公司应中粮集团的要求报告工作计划并接受实地考察，中粮集团决定给予其 320吨海带配额。山东食品公司和圣克达诚公司报送工作计划在2007年1月，山东食品公司被通知丧失2007年度威海地区海带出口配额、圣克达诚公司被通知全部执行2007年度威海地区海带对日出口业务在2007年2月，而山东食品公司被通知重新授予320吨海带配额在2007年7月，完全与工作计划报送、实地考察等无关。2.二审判决的部分认定超出当事人的诉讼请求。申请再审人在诉讼中从未提出请求法院认定马达庆违反竞业限制约定或者圣克达诚公司和马达庆侵犯商业秘密的诉讼请求。二审法院却对马达庆是否违反竞业限制约定、是否侵犯商业秘密作出了认定。上述认定实质上剥夺了申请再审人以侵犯商业秘密为由起诉被申请人的诉讼权利，导致申请再审人在本案无法获得救济的情况下，也丧失了依据其他法律规定请求保护的权利。3．二审判决适用法律错误。(1)二审判决关于马达庆的行为是经营者的合法权益，又符合公共政策的认定违背反不正当竞争法的立法本意。根据二审判决，则只要在没有法定的和约定的竞业限制以及不侵害商业秘密等特定民事权益的情况下，员工就可以为所欲为、任意地获取原企业的商业机会，这显然与反不正当竞争法第二条的基本原则相悖。市场竞争需要公平的条件，反不正当竞争法不是只禁止列举的部分不正当竞争行为，而是凡属违反诚实信用的不公平竞争行为都在禁止之列。根据反不正当竞争法第二条的规定，即使在没有法定的和约定的竞业限制以及不侵害商业秘密等特定民事权益的情况下，不论在离职前还是在离职后，市场主体在参与市场交易时，也应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，并遵守公认的商业道德，而不能以违反诚实信用原则及公认商业道德的方式，与原企业进行不正当竞争。马达庆不仅在离职前就利用其职务便利，与原企业展开了不正当竞争，攫夺了原属于申请再审人的商业机会，在离职后，仍以不交还公司业务资料等方式与申请再审人展开不正当竞争，对申请再审人造成了巨额损失。二审判决认定马达庆不构成不正当竞争，适用法律明显不当。(2)二审判决在片面审查当事人的诉讼事由、忽略案件的主要事实的基础上适用法律必然是错误的。本案中，马达庆以及圣克达诚公司的不正当竞争行为是在其自2006年年中至 2007年之后的一系列有准备、有步骤的行为。二审判决仅仅审理了2007年之后的行为，忽视了马达庆离职之前的行为。马达庆、圣克达诚公司的不正当竞争行为与反不正当竞争法规定的类型化不正当竞争行为最大的不同在于，类型化的不正当竞争行为针对的是单一、具体的行为，对行为正当性的判断集中于行为人实施行为的“点”上。而马达庆、圣克达诚公司实施的一系列行为是一个分计划、按步骤的不可分割的整体，具有很强的隐蔽性。这个整体中的每一个具体的行为可能难以构成具体的法律规范明文禁止的行为，但马达庆、圣克达诚公司在整个行为过程中的恶意却昭然若揭。对马达庆、圣克达诚公司行为正当性的判断必须考察行为整体。该行为整体因为目的的不正当性而构成不正当竞争。(3)二审判决对反不正当竞争法第二条作了明显的限缩性解释，甚至将该条直接等同于违反竞业限制约定和反不正当竞争法第二章明文列举的规定，没有依据公认的商业标准和普遍认识对反不正当竞争法作出解释，适用法律错误。(4)二审判决混淆了劳动者的个人技能与海带业务的竞争优势的关系。二审判决将海带业务的竞争单纯地表述为一种可以完全凭借劳动者的个人知识与技能的专业贸易机会，将个人因素界定为海带业务的唯一竞争因素，显然与海带出口业务的性质严重不符。(5)二审判决混淆了交易相对人的选择和不正当竞争行为的认定标准。对于商业机会保护领域的不正当竞争行为，其判断标准应当是经营者是否具有恶意、是否实施了不正当竞争行为，并非以交易相对人的选择作为判断依据。在市场竞争中，交易相对人可能因为种种原因，明知经营者行为具有不正当性但还是执意与其进行交易，此时，因为交易相对人具有选择交易对象的自由，法律不能禁止交易相对人作出上述选择，但法律可以禁止经营者从事上述交易，以维护正当的竞争秩序。二审判决关于只要交易相对人认可就不构成不正当竞争的结论是错误的。4．二审判决错误分配了举证责任，其确定的民事责任违背法律规定。圣克达诚公司为一人独资公司，其向中粮集团请求经营对日海带出口贸易时，刚刚成立不足三个月，从未经营过海带业务，注册资金只有五十万，仅有马达庆一人从事海带业务。与马达庆、圣克达诚公司相比，申请再审人在过往业绩、资金以及规模、从业人员数量、技术等方面均有明显的竞争优势，在正常竞争的情况下，显然是申请再审人应该继续保持对日出口海带的贸易机会，而非发生本案的巨变。在发生与正常竞争不符的结果的情况下，法院应当推定马达庆与圣克达诚公司存在不正当竞争，要求马达庆与圣克达诚公司举证证明其获得海带出口的商业机会的手段是正当的。申请再审人要求马达庆与圣克达诚公司公开其报送文件，并申请法院向中粮集团进行调查，二审法院置之不理是错误的。5．二审判决无视申请再审人在对日出口海带业务方面的巨额投入，判决显失公正，危害巨大，已经造成不良影响。

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