(一)关于天津营业部强行平仓是否存在过错及应否承担民事责任。
强行平仓是法律规定与合同约定的，当客户账户保证金不足且未按要求追加，客户也未自行平仓的前提下，则期货公司为控制风险有权对客户现有持仓采取方向相反的持仓从而结清客户某金融资产持仓的行为。对客户而言，强行平仓是其期货交易亏损到一定程度后由他人实施的最严厉的风险控制措施。所以，《
期货交易管理条例》第
三十八条第二款规定的“客户保证金不足时，应当及时追加保证金或者自行平仓。客户未在期货公司规定的时间内及时追加保证金或者自行平仓的，期货公司应当将该客户的合约强行平仓，强行平仓的有关费用和发生的损失由该客户承担”内容，为期货公司采取强行平仓措施之前，设定了以下三个条件：一是客户保证金不足，二是客户没有按照要求及时追加保证金，三是客户没有及时自行平仓。只有满足了上述三个法定条件，期货公司才有权强行平仓。如果期货公司不严格按照法律规定和合同约定执行强行平仓，这将使得客户不仅要承担市场交易风险可能造成的损害，而且还要承担市场运行机制中人为风险对其造成的损害。
天津营业部强行平仓是否存在过错，是否损害了范有孚的权益，应当根据上述三个条件进行分析。第一、范有孚保证金是否不足。2007年12月24日(星期一)收市后，上海期货交易所将下一交易日的 Cu0803、Cu0804保证金比例调整为9％， Cu0802保证金比例调整为7％。天津营业部则相应大幅度调高下一交易日Cu0803、 Cu0804保证金比例为16．5％、Cu0802保证金比例为14．5％。因为上海期货交易所和天津营业部是在24日收市后调高25日的保证金比例，所以24日当日结算仍应执行 21日(星期五)的保证金比例。而21日上海期货交易所Cu0802、Cu0803、Cu0804合约的保证金比例均为7％；天津营业部该三张合约保证金比例均为9．5％。天津营业部诉讼提交的24日范有孚交易结算单，执行的却是25日大幅度提高后的16．5％和 14．5％保证金比例。如果该交易结算单的数据是真实的，天津营业部就不该在25日才采取强行平仓措施，24日交易期间就应强行平仓。因为根据该交易结算单上数据，保证金占用／客户权益计算得出的风险率，不会是该交易结算单上的36．29％，而是 275．54％。风险率为275．54％，意味着范有孚保证金不仅全部被持仓合约占用，而且令天津营业部还为其支付了合约占用资金的175．54％。所以，天津营业部提交的按照 25日保证金比例计算的交易结算单，不能证明范有孚24日结算保证金不足。这种以下一交易日保证金比例作为当日结算依据的结算方式与上海期货交易所的交易规则相悖，故本院不予采信。保证金比例如按照 9．5％计算，24日收市后的范有孚账户客户权益为16 391 857．86元，保证金占用为 12 186 006．25元，风险率为74．34％，可用资金为正值。故本院对范有孚关于其24日根据天津营业部的通知，自行平仓270手大豆合约，使账户达到了天津营业部当日保证金比例要求的答辩意见予以支持。如果范有孚继续持仓而不追加保证金，即使不提高保证金比例，随着合约价格的波动，其账户以后也可能要发生穿仓的事实。尽管如此，但也不能以尚未发生的事实而认定范有孚账户保证金24日已经不足。第二、范有孚是否按照要求及时追加保证金。首先，风险率也称风险度，是期货交易客户账户中合约占用保证金金额与客户权益金额之比得出的风险控制参数。风险率越低，客户可用资金越多，合约占用保证金就越少，保证金风险就越小。格式期货经纪合同一般约定风险率大于100％，即客户账户可用资金小于0时，期货公司在交易期间或者结算时向客户发出限制开仓、追加保证金或者自行平仓的通知，客户应当及时追加或者在交易期间及时平仓，使风险率低于100％，即账户可用资金大于0，否则，期货公司有权对客户的部分或全部持仓合约强行平仓，直至客户可用资金大于0，也即风险率小于100％。本案双方期货经纪合同第十条约定的却是风险率小于100％时，天津营业部就可以向范有孚发出限制开仓、追加保证金或者自行平仓的通知，范有孚则需及时追加保证金或者立即采取减仓措施，不然天津营业部有权在事先不通知范有孚的情况下，对范有孚的部分或者全部未平仓合约强行平仓。显然，该条约定内容与风险率参数设置内涵、保证金风险控制目的和方法相左。将“大于100％”条件更换为“小于100％”，这意味着天津营业部任何时候都可以采取限制开仓、通知追加保证金和自行平仓、如不满足要求直至强行平仓等措施。其次，法律规定和合同约定客户保证金不足时应当及时追加，但及时是建立在有追加的可能前提下。24日收市后，根据大幅度提高后的保证金比例，范有孚账户25日面临保证金不足需要追加，天津营业部却迟至晚18时50分才通知范有孚提高保证金比例并要求在25日开盘前追加保证金1336万元，否则强行平仓。而当晚18时50分至次日9时，银行等金融机构处于休息状态并不营业，这期间范有孚没有追加保证金的可能。25日9时以前，期货市场集合竞价期间，天津营业部即对范有孚412手空头合约以第3个和第2个涨停价实施强行平仓且全部以非涨停价格成交。所以，范有孚没有追加保证金的事实，应认定天津营业部没有给范有孚追加保证金的机会，而不应认定范有孚没有按照要求或者没有能力追加保证金。第三、天津营业部25日保证金比例是否合理。保证金比例高低直接关系到期货交易和结算占用资金的多少，关系到客户期货交易结算风险的高低。法律规定期货公司向客户收取的保证金，不得低于期货交易所规定的标准，但高于多少却没有确定。12月21日，天津营业部的保证金比例相对上海期货交易所的没有高过3％。但24日收市后，天津营业部大幅度提高标准，三张合约保证金比例均超过上海期货交易所标准 7．5％。25日收市，上海期货交易所没有调整保证金比例，而天津营业部自行将三张合约的保证金比例又分别回调到9．5％和 9％，故天津营业部25日保证金比例变动具有随意性和突发性。尽管本案合同没有明确约定保证金比例高于上海期货交易所标准多少，根据双方约定的“随时自行通知保证金比例，随时对范有孚单独提高保证金比例”内容，天津营业部随意单日对范有孚大幅度提高保证金比例似乎并不违约。但是，在风险很高的期货市场，这种随意单日远超过期货交易所标准的对客户大幅度提高保证金比例的行为，客观上使得客户在承受期货市场交易风险的同时还承受了来自市场交易风险之外的运行机制中人为导致的风险。“随时自行通知保证金比例，随时对范有孚单独提高保证金比例”的约定，属于概括性约定且以格式合同为表现。当格式合同履行中出现不同理解或履行中发生不公平现实时，应当适用《
中华人民共和国合同法》第
四十一条的规定，向有利于非格式合同提供方(客户)作合同解释和认定。所以，仅就25日一个交易日单独对范有孚实施远超过上海期货交易所标准的提高保证金比例行为，是不公平和不合理的。第四、范有孚是否有及时自行平仓的机会。法律没有规定强行平仓前多长期间内自行平仓属于及时平仓，但现实要求自行平仓必须发生在期货交易时间之内，如果当日没有开市，即要求客户平仓或者挂出平仓单，是对法律规定的及时自行平仓操作的曲意理解，是对客户的苛刻要求。25日尚未开市的集合竞价期间，范有孚的412手合约即被强行平仓，天津营业部不仅没有给予范有孚追加保证金的机会，甚至连自行平仓的机会也没有给予。
