富山宝公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1．撤销广东省高级人民法院 (2006)粤高法民一初字第18号民事判决； 2．同意一审认定上诉人与第一被上诉人签订的《合作投资兴建三星花园合同书》及《补充协议》合法有效，请求判令双方继续履行合同；3．请求判决上诉人享有深圳市宝安区福永镇兴围路口西“金银城”房地产项目的土地房屋75％的权益；4．请求判决确认第一被上诉人与第三被上诉人签订的《“金银城”置换合同书》及《<“金银城”置换合同书>补充协议》无效；5．由全部被上诉人共同承担本案诉讼费用。事实和理由如下：
一、富山宝公司依据与福星公司、福永公司签订的合作合同享有“金银城”项目的土地、房屋75％权益，富山宝公司的权益应得到保护。认定双方约定的合作开发分成模式究竟是利润分成还是建筑面积分成，应当综合各类文件来判断合同双方的真实意思表示，而并非仅只看字面的表述。而至少有以下几方面的材料证明双方的真实意思表示是约定面积分成而不是利润分成： (一)本案双方合作开发模式是一方出地一方出钱，并且约定一切债务由富山宝公司承担，对于合作开发的项目而言，由于全部债务均由富山宝公司承担，合作项目本身并没有承担任何债务，项目开发成果包括土地和建成的地上建筑物，如果建筑物实际销售的，则按销售款项计算利润，如果没有销售则按建筑物面积进行分成。从最初三星花园立项的可行性报告也可以看出， 1992年12月29日《福永三星花园可行性研究报告》也明确写明合作双方各按75％及25％分得房产；另外从合同约定来看，合作开发合同第五款2项关于“利润分成”的约定是这样表述的：“双方合作兴建的物业产权均享有出租、抵押、转让、外销等权益”，出租、抵押、转让、外销等权利均属于物权的范围，即收益与处分权利，表明双方约定的是对物业产权共同所有；这里所计的分成也是对物业产权面积的分配。(二) 1994年2月22日，福星公司与富山宝公司签订了《补充协议》，约定福星公司将应得商住楼25％的面积54 675平方米按每平方米3500元转让给富山宝公司，总价为一亿九千余万元，该协议尽管没有履行，但充分说明双方当时所约定的利润分配实为建筑面积分成。1992年12月23日，福星公司曾出具的《经济担保书》，明确表明“深圳大地公司(即富山宝)享有土地房屋权 75％，并拥有使用、租赁、抵押、转让、销售和合作的权力，使用期七十年，深圳大地公司可以抵押、合作、融资、借款”。(三)深圳中院(2003)深中法民五初字第161号民事裁定书、(2005)深中法执字第820号协助执行通知书；石家庄中院(2006)石法执字第00146号协助执行通知书；河源中院 (2004)河中法执字第39-2号民事裁定书；宝安区法院(2006)深宝法执字第2316-1、 2318-1号民事裁定书；揭阳中院等各级法院先后作出的民事裁定书或协助执行通知书均基于同一个理由，即富山宝公司拥有金银城项目75％份额，而对金银城项目进行查封；除部分裁定因执行完毕而解封外，至今还有包括石家庄中院作出的生效法律文书所确认的事实，可以作为法院处理案件的依据。综上所述，富山宝公司在“金银城”项目中享有75％的权益，并且该权益是“金银城”项目的土地、房屋建筑面积75％的权益。一审判决未查清相关事实，错误认定富山宝公司享有的是“金银城”项目利润分成的权益，依法应予以纠正。
二、福星公司不具有合同解除权，一审判决认定富山宝公司与福星公司、福永公司的合作合同已于2004年解除是错误的。首先，福星公司于2004年4月发出关于解除《合作投资兴建三星花园合同书》及《补充协议》的《律师函》，但是该《律师函》并没有福星公司的任何签章，无法证明《律师函》所列内容是经福星公司的委托而发出。一审判决以“函头已明确该函受福星公司委托所拟”为由认为确系福星公司委托，理由不成立。其次，福星公司本身也认为合作合同并未因《律师函》的通知而解除，如果福星公司也认为其已通过《律师函》解除了双方的合同，则其在(2006)粤高法民一初字第26号案件中的诉求应是请求确认解除合同通知的效力，而不是仍然请求一审法院判决解除双方的合作合同。第三，福星公司与金安城公司在2006年8月签订的《<“金银城”置换合同书>补充协议》第一条甲方责任第5项约定，由福星公司负责解除与富山宝公司、大地公司所签订的合作合同，可见福星公司直至将“金银城”项目进行违法置换，其自身也认可双方的合作合同并未解除。第四，《律师函》上签署的日期是2004年4月25日，而送达富山宝公司的时间却是2004年年底，前后相差8个月之久，在法律上应当认定无效。第五，一审判决书认为富山宝公司负责人未提出异议即可视为同意错误。对于解除合同这种重大并将产生重要法律后果的行为只能是明示。一审判决将未表示异议解释为同意，是对
合同法的歪曲。综上，一审判决未查明上述事实，错误认定合作合同已经解除，依法应予以纠正。
三、福星公司、福永公司与金安城公司所签订的置换合同应属无效，一审判决完全无视置换合同违反有关强制性规定的事实，以富山宝公司不是置换合同的签订主体、无直接的利害关系为由不予处理富山宝公司的诉讼请求。(一)福星公司、福永公司与金安城公司的置换合同违反众多强制性规定，依法应认定为无效。(1)置换合同违反深圳市政府“理顺债权债务”的规定，且违反了《城市管理法》关于“权属有争议的土地不得转让”的强行规定，应属无效。深圳市政府《关于子悦台等52个“问题楼盘”处理意见的批复》明确规定置换的前提是“自行妥善处理好债权债务关系”，同时，深圳市国土资源和房产管理局宝安分局在《关于“金银城”置换方案复函的申请》和复函中(深国房函第BA0500850号)对福星公司与金安城公司的回复要求：“同意你们在自行理顺债权债务关系，妥善处理好与该项目原投资商、施工单位、预售人等经济利益主体问题的前提下，将该项目土地使用权置换至深圳金安城投资发展有限公司”。而福星公司、福永公司及金安城公司完全无视上述要求，径行置换，违法明显。另外，根据《城市管理法》第三十八条第五项的规定，对权属有争议的房地产不得进行转让，本案中关于金银城项目土地及权属的归属问题，包括本案当事人在内的多方主体提出了权利主张，属于权属争议中的房地产，依法不能进行转让。(2)置换合同违反“未取得土地使用权证的房产不得转让”的强制性规定，应属无效。《
城市房地产管理法》第
三十八条第(六)项规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让；第
三十九条规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；
最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第
九条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”从以上规定可以看出，取得土地使用权证书是转让房地产必要前提条件，如果在起诉前仍未取得土地使用权证书的，转让合同无效。本案即属于这种情况，诉讼至今也未取得土地使用证书，因此置换合同无效。(3)置换合同违反“司法机关依法裁定查封或以其他形式限制权利的房产不得转让”的规定，应属无效。本案中置换合同先后签订了两次，2005年8月8日签订的前一份置换合同由于签约主体仅为福星公司与金安城公司，而土地登记产权人为福永公司，没有福永公司作为合同当事人，形式上也不符合法律的要求，因此在2006年 8月2日所签订的置换合同补充协议加入了福永公司，置换合同是否有效应以补充协议的签署日期来判断。2003年8月15日，深圳中院作出(2003)深中法民五初字第161号民事裁定书，明确查封富山宝公司名下享有75％的金银城项目的权益，该裁定在送达福星公司、福永公司后即产生法律约束力，而福星公司、福永公司仍然与金安城公司签订置换合同，违反了《
城市房地产管理法》第
三十八条第二项规定，应属无效。(二)福星公司、福永公司与金安城公司恶意串通所签订的置换合同损害了国家、集体及富山宝公司的利益，富山宝公司依法有权提起诉讼确认置换合同无效。富山宝公司享有金银城项目75％的权益，福星公司、福永公司及金安城公司擅自单方置换转让土地，严重损害了富山宝公司的权益，富山宝公司与置换合同所涉及的土地有直接的利害关系，富山宝公司依法有权确认该合同无效。(三)富山宝公司拥有金银城项目75％的权益，福星公司和福永公司未经富山宝公司同意而进行转让，属于无权处分行为，该行为未经富山宝公司同意或追认而无效，并且置换合同严重损害了福永村民的利益。
四、一审判决漏列必须参加诉讼当事人之一的大地公司进行审判，不仅违反法定程序，在实体上也损害了大地公司及上诉人的合法权益，依法应发回重审或予以改判。(一)大地公司作为必要共同诉讼当事人，一审判决剥夺其参加诉讼的权利，属于严重的程序违法，依法应当发回重审。 (1)在(2006)粤高法民一初字第26号案中，被上诉人曾将大地公司一并起诉，后又以其他理由撤回、而本案中，一审法院曾追加大地公司参与诉讼，但一审法院为简化诉讼程序，认为大地公司的权益转让给富山宝公司后，大地公司即与本案的处理无利害关系，便剥夺了大地公司参加诉讼的权利。若大地公司不参与本案的诉讼，大地公司将失去主张权利的机会，将不利于从根本上解决“金银城”项目的债务纠纷，促进工程项目尽快恢复建设，从而彻底解决历史遗留问题。(2)本案中，双方所争议的合同为福星公司与富山宝公司签订的《合作投资兴建三星花园合同书》(以下简称“《合同一》”)，富山宝公司依据该合同享有“金银城”项目75％的权益。同时，大地公司与福星公司就同一标的物“金银城”项目也签订了《合作投资兴建深圳国际机场配套工程--“金银城”合同书》(以下简称“合同二”)，《合同二》至今合法有效，未有任何一方主张解除，大地公司依据《合同二》在“金银城”项目中也享有土地、房屋75％权益。(二)一审判决实体上存在违法之处，损害了富山宝公司及大地公司的合法权益。本案中，富山宝公司依据与福星公司、福永公司签订的合作合同享有“金银城”项目的土地、房屋75％的权益，同时依据大地公司与福星公司、福永公司签订的合作合同也享有“金银城”项目75％的权益。而大地公司所签合同合法有效，各方至今均未主张合同无效或解除，无论富山宝与福星公司、福永公司所签订的合同效力如何、是否解除，均不影响富山宝公司依据大地公司所签合同享有“金银城”项目土地、房屋75％权益。根据一审法院(2006)粤高法民一初字第26-1号民事裁定，该裁定中对大地公司《关于金银城项目有关权益的确认书》的真实性予以确认，并同时确认“福星公司、福永公司对此也不持异议”。因此，依据该份确认书和一审法院的生效裁定，富山宝公司已享有大地公司在金银城项目中的权益，但是，一审判决违背事实，未处理大地公司所签订的《合同二》，不仅是损害富山宝公司的合法权益，而且损害了大地公司在“金银城”项目中的合法权益。综上所述，一审判决遗漏大地公司作为必须参加诉讼的当事人，严重违反法定程序，并且实体上也已损害了富山宝公司及大地公司的合法权益。
