本院另查明，嘉禾锻造厂的第 1641855号“雉鸡及图”注册商标主色调为黑白色，由鸡图案及雉鸡文字组成，其中鸡图案中鸡头位于商标右方，鸡尾朝下位于图案左方，鸡尾为黑色，其鸡的羽毛层次不清晰，左脚提起呈行走状。华光机械公司、华光钢锄厂使用的被控侵权标识主色调为绿白两色，由鸡图案及“银鸡”中英文文字组成，有菱形边框。其中鸡图案鸡头位于图案左方，呈回头张望姿势，鸡尾为银色，全身羽毛层次清晰，两脚为分立状。此外，华光机械公司、华光钢锄厂向一审法院提交了部分与嘉禾县锻造厂注册商标相同类组带有“鸡”图形及文字已经核准注册的商标公告(一审被告证据18、19)，以证明在相关商品类别和行业领域内，以“鸡”图形+文字的商标被较广泛的注册、使用。嘉禾县锻造厂、伊斯达公司在一审中对该证据质证意见为“对其真实性子以确认，但与本案无关联”。该证据表明，1990年9月10日，案外人天津机械进出口有限公司向国家商标局申请注册“雄鸡及图”商标，注册证号为 565627，核定使用商品为第8类锄头等商品。此后，1999年6月、2003年11月案外人滦南县农具制造行业协会、白会勇等数十家企业和自然人经国家商标局核准，相继在第8类锄头等商品上注册了“乌鸡及图”、“金鸡及图”、“彩鸡及图”、“鸣鸡及图”、“神鸡及图”等含有“鸡”图形的商标。
本院认为，华光机械公司、华光钢锄厂在其生产、销售的钢锄上使用的标识与嘉禾县锻造厂第1641855号“雉鸡及图”注册商标是否构成侵犯注册商标专用权意义上的近似是本案的焦点问题。根据本院《
关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第
九条和第
十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。本案诉争商标嘉禾锻造厂的第1641855号“雉鸡及图”注册商标和华光机械公司、华光钢锄厂使用的被控侵权标识均由鸡图案及相关鸡文字组成。嘉禾锻造厂的第1641855号“雉鸡及图”注册商标由鸡图形和“雉鸡”文字构成，其中鸡头位于该商标右方，鸡尾朝下位于图案左方；被控侵权标识由鸡图形和“银鸡”文字构成，其中鸡图案鸡头位于图案左方，呈回头张望姿势，其羽毛层次清晰。经比对，两者鸡图形从视觉上看有明显不同，“雉鸡”、“银鸡”文字在视觉及呼叫上亦有明显区别，被控侵权标识主色调为绿白两色，且有菱形边框，从整体上比较，也与嘉禾县锻造厂的注册商标有明显的区别。根据本院查明的事实，在生产锄头等产品的行业内，以“鸡”图形+文字的商标被较广泛的注册、使用，嘉禾锻造厂也未提交其第1641855号“雉鸡及图”注册商标在1999年以前具有较高知名度的相关证据，且在嘉禾锻造厂的第1641855号“雉鸡及图”商标注册之前，华光钢锄厂已经在其生产、销售的钢锄上使用于“银鸡”中英文和鸡图案商标，根据本案现有证据难以认定华光钢锄厂有借用嘉禾锻造厂的注册商标声誉的主观故意。此外，根据原审法院查明的事实，在嘉禾县锻造厂提起本案诉讼之前，华光钢锄厂、华光机械公司与嘉禾县锻造厂、伊斯达公司在其各自生产、销售的钢锄上对相关商标均进行了大规模的使用，仅本案诉讼发生之前6年的各自的出口产值均已超过数百万美元。因此，华光钢锄厂、华光机械公司和嘉禾县锻造厂、伊斯达公司虽然处于同一地区，双方的锄头等产品均多数销往国外市场，相关公众已经将两者的商标区别开来，已经形成了各自稳定的市场。综合考虑以上因素，本院认为华光钢锄厂、华光机械公司使用的“银鸡”中英文和鸡图案商标和嘉禾县锻造厂享有注册商标专用权的第1641855号“雉鸡及图”商标不构成近似商标，原审法院认定两者为近似商标，认定事实、适用法律均有不当，本院予以纠正。
