嘉禾县锻造厂、伊斯达公司答辩称，被控侵权标识与华光机械公司、华光钢锄厂的第141855号注册商标近似，华光机械公司、华光钢锄厂关于二者不近似的申请再审理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求本院依法驳回华光机械公司、华光钢锄厂的再审申请。
　　本院审理查明，除关于华光钢锄厂于 1999年开始使用“银鸡”中英文和鸡图案商标的事实双方当事人有争议外，原审查明的事实基本属实。华光钢锄厂为证明其于1999年开始使用“银鸡”中英文和鸡图案商标，在一审中提供了如下证据：1．嘉禾县工商局提供的证明，该局证明华光钢锄厂自1999年开始在其产品上使用“银鸡”中英文和鸡图案商标；2．证人丁秀兰出具的1999年华光钢锄厂要求其帮忙设计“银鸡”中英文和鸡图案的证言，证实该标识是其请郴州市美印厂厂领导及设计员设制的；3．证人杨文忠出具的其于1999年开始代理印刷“银鸡”中英文和鸡图案的证言； 4．郴州远大广告包装发展公司于2007年 1月25日出具的其于1999年为华光钢锄厂设计制作产品宣传资料册的证明，证明该资料册封2页使用了“银鸡”中英文和鸡图案；5．证人杨文景等四人出具的证言，证明华光钢锄厂自1999年开始使用“银鸡”中英文和鸡图案商标。其中证人李学亮、杨文景、郴州远大广告包装发展公司法定代表人张建国出庭作证并经嘉禾县锻造厂、伊斯达公司质证，嘉禾县锻造厂、伊斯达公司未提出反驳意见。一审法院对李学亮、杨文景、张建国的证言予以认定。
　　在本院主持的庭审中，华光机械公司、华光钢锄厂提供了郴州远大广告包装发展公司1999年为华光钢锄厂设计制作的产品宣传资料册原件。嘉禾县锻造厂、伊斯达公司对其质证意见为该宣传册印制时间不符合实际，与其内容矛盾。本院认为，虽然嘉禾县锻造厂、伊斯达公司对该宣传册原件提出异议，但其并未提出足以反驳该原件的相反证据。综合考虑经一审庭审质证的李学亮、杨文景、郴州远大广告包装发展公司法定代表人张建国的证人证言及华光机械公司、嘉禾县工商局出具的证明等证据，根据民事优势证据原则，可以认定华光钢锄厂自1999年开始使用“银鸡”中英文和鸡图案商标的事实。二审法院以“这些证人证言都只是证实这一事实的存在，但并没有相应的证据予以佐证，不能充分证明上诉人早在1999年就开始使用‘银鸡’中英文和鸡图案商标的事实”为由，对该事实不予认定，属于认定事实错误，本院予以纠正。
　　在本院审查过程中，嘉禾县锻造厂、伊斯达公司为证明其在1999年之前已经使用了其注册商标，提供了衡阳砂轮厂出具的送货清单、湖南学院彩色印刷厂出具的证明、1997年其同广东机械进出口公司、 1997年其同辽宁机械进出口股份有限公司及1998年同山东五金矿产进出口公司的合同及部分铁路货运单和发票。华光机械公司、华光钢锄厂认为前述证据并未说明使用的商标是什么，且与本案无关，对其真实性亦不予认可。本院经审查认为，前述证据除湖南学院彩色印刷厂出具的证明外，均未表明嘉禾县锻造厂使用商标的具体形态。且在其与辽宁机械进出口公司日期为1997年3月14日签订的收购合同、其与山东省五金矿产进出口公司日期为 1998年11月13日签订的工矿产品购销合同中，其中的“雉鸡”二字与其他字迹颜色明显不同，湖南学院彩色印刷厂出具的证明本质上属于证人证言，并未经庭审质证，本院对以上证据不予认定。此外，即使能够认定嘉禾县锻造厂在1999年之前已经使用了其注册商标，根据嘉禾县锻造厂、伊斯达公司提供的证据，亦难以认定华光钢锄厂使用的诉争标识是有复制、模仿嘉禾县锻造厂第1641855号“雉鸡及图”注册商标之意。

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