二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。庭审中，双方当事人亦均未对原审判决认定的其他事实提出异议。据此，本院对原审判决认定的事实予以确认。但是，原审判决对有证据支持的心血管医院办理土地使用权作价入资情况及锦程公司向宝和公司支付佣金和预付款等事实的认定有遗漏，本院在二审中查明并确认。
本院查明：2006年10月9日，心血管医院以晋心请字(2006)第23号《关于山西省心血管疾病医院及老年养老、康复中心项目国有划拨土地协议出让的请示》向山西省卫生厅请示报山西省国土资源厅进行对原审法院所属国有划拨土地的协议出让和土地作价入股的权属变更。同年10月 16日，山西省卫生厅以晋卫请[2006]184号《关于山西省心血管疾病医院及老年养老、康复中心项目国有划拨土地协议出让及免交土地出让金的请示》向山西省国土资源厅申请免交土地出让金。同年11月9日，山西省财政厅以晋财资[2006]39号《关于对山西省心血管疾病医院及老年养老、康复中心项目国有土地作价入股的批复》同意心血管医院在该合作项目中以土地使用权作价入股，并要求按照国有资产评估管理有关规定对拟作价入股的国有土地进行评估。同年11月23日，山西至源不动产评估咨询有限公司提交了晋至源 (2006)(估)字第087号《土地估价报告》，对心血管医院国有划拨土地使用权进行了价格评估。同年12月31日，山西省财政厅以晋财资[2006]47号《关于核准山西省心血管疾病医院及养老、康复中心土地使用权评估项目的通知》，核准了评估机构的评估行为及评估结果对心血管医院以土地使用权作价入股的行为有效。2007年2月9日，山西省发展和改革委员会以晋发改外资发[2007]88号《关于晋港合资山西省心血管疾病医院及老年康复、养老中心项目核准的批复》核准了山西省卫生厅请示的心血管医院、锦程公司、寰能公司共同投资建设的心血管疾病医院及老年康复、养老中心项目，并对项目建筑总面积、项目总投资、出资比例、项目运行方式及期限等提出了明确要求。同年6月22日，山西省太原市规划局核发了《规划设计条件通知书》。同年8月13日，山西省太原市国土资源局以并国土资字[2007]169号《关于晋港合资山西省心血管疾病医院及老年康复、养老中心项目用地预审的批复》同意通过用地预审，并要求心血管医院依法办理土地管理、环境保护、地质灾害危险性评估等相关用地手续。心血管医院未提供此后其向有关政府部门办理相关用地手续的证明材料，亦未提供有关政府部门不同意办理相关用地手续的书面证据。
又查明：锦程公司与宝和公司签订的医疗设备买卖合同的总价款为 112 457 261港元。宝和公司分别于2006年11月22日、11月23日、11月28日、12月13日、12月18日、12月19日及12月 25日向锦程公司出具《正式收据》七张。该七份《正式收据》记载宝和公司收到锦程公司支付的购买医疗设备预付款39 500 000港元、佣金5 622 800港元，共计45 122 800港元。中国委托公证人黄国喜律师出具《证明书》证明宝和公司收据的炭纸副本存根之复印件与原本相符。该《证明书》加盖了中国法律服务(香港)有限公司转递专用章。
本院经审理认为：
(一)关于管辖权与准据法。
本案当事人锦程公司系在香港特别行政区注册成立，故本案为涉港合资经营企业合同纠纷。《合资合同》第18．1条中约定，凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方应通过友好协商解决；如果协商不成，应按中华人民共和国有关法律程序，提交有关司法部门裁决。因此，原审法院依据当事人的上述约定和《
中华人民共和国民事诉讼法》有关管辖的规定行使管辖权并无不当。
《
中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第
十五条规定，合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应适用中国的法律。本案为涉港合资经营企业合同纠纷，应当参照适用该规定确定应适用的准据法。锦程公司、心血管医院及第三人寰能公司签订的《合资合同》第 17．1条约定，本合同的订立、效力、解释、履行和争议的解决均受中华人民共和国法律的管辖。该约定符合《
中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第
十五条的规定，因此，本案纠纷应适用内地的法律解决。
(二)关于《合资合同》及《合资章程》的效力。
锦程公司、心血管医院及第三人寰能公司签订的《合资合同》和《合资章程》，系合资三方的真实意思表示，其内容不违反法律规定，并报经相关审批机关进行了审批，依法应认定其合法有效。
(三)关于2007年2月25日《备忘录》的效力。
在签订《合资合同》及《合资章程》之后，锦程公司、心血管医院和第三人寰能公司于2007年2月25日签订了一份有关九方公司的《备忘录》，对《合资合同》中合资各方出资的时间及额度进行了调整，即心血管医院在同年6月前完成相关土地手续，锦程公司根据项目的实际运作情况办理设备的进口报关以及根据土地办理情况适时注入资金，寰能公司根据项目进展和合资公司运作的实际需要分阶段注入资金确保公司的前期运作。考虑到经审批的《合资合同》已对各方出资做了明确约定，合资三方在《备忘录》中还特别约定“均同意根据甲方(心血管医院)土地手续办理的实际情况调整合资公司各方出资的时间及额度，按照上述原则实施，各方均等同于履行了出资义务”。但因该《备忘录》未报经有关审批机关批准，故锦程公司与心血管医院对其效力各执一词。本院认为：《备忘录》确实变更了《合资合同》约定的出资时间及额度，但三方签订《备忘录》的背景系因心血管医院以土地使用权作价入资需要办理规划、财政、土地等报批手续，其目的并非刻意规避或者改变审批机关的审批事项而是更合理地调整各方出资时间、额度及先后顺序，《备忘录》约定的事项并非必须报经审批机关审批之事项，无需再行报批。《备忘录》系合资三方在平等、自愿、协商一致的基础上达成的，其对各方出资所做的调整是必要和合理的，其内容反映了合资各方的真实意思表示，依法应当认定其合法有效，对合资各方均具有约束力。心血管医院在本案诉讼之前从未对《备忘录》及其效力提出过异议，在诉讼之后主张《备忘录》实质上修改了《合资合同》和《合资章程》有关出资期限的规定且因未经审批机关审批应认定未生效，与事实及相关法律规定不符，本院不予支持。
(四)关于违约主体。
本案所涉合作项目是山西省“2006山西(香港)投资洽谈会”上签署的唯一对外招商引资的卫生事业项目。在正式签订《合资合同》和《合资章程》之前，锦程公司与心血管医院先行签订了一份《合作意向书》对项目的投资总额、出资、建筑面积、经营方式及责任等做了初步约定，锦程公司还依据心血管医院提供的《进口设备投资需求的函》向宝和公司订购了心血管医院指定的医疗设备并按约支付了佣金和预付款。在签订《合资合同》和《合资章程》之后，由于心血管医院未办理完土地使用权作价入股手续，合资三方签订了有关九方公司的《备忘录》。该《备忘录》不仅确认了锦程公司已经订购医疗设备的事实，而且明确要求锦程公司根据项目的实际运作情况做好设备的进口报关及设备投资的相关工作，并根据心血管医院的土地办理情况适时注入现金。据此，锦程公司与卖方宝和公司协商推迟了医疗设备的装运，也未进一步投入资金。应该说，锦程公司为合作项目及合资公司所做的大量前期工作及投入，其依约完成设备订购并向卖方宝和公司支付订购设备的佣金和预付款等事实，均表明锦程公司不仅有履约的诚意而且有实质性的履约行为。其之所以未严格按照《合资合同》的约定出资，是因为遵守合资三方签订的《备忘录》的约定而暂缓或者适时入资，并非在逃避《合资合同》或者《合资章程》约定的合资方应承担的出资义务，故不应认定锦程公司违约。
