第三，关于被告单位共软公司及被告人孙显忠、张天平、洪磊、梁焯勇是否实施了发行行为的问题。信息网络领域的“发行”存在一定的特殊性，与一般媒介的“发行”行为有区别。根据最高人民法院、
最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第
十一条第三款的规定，行为人通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为
刑法第
二百一十七条规定的“发行”行为。据此，本案被告单位及各被告人通过互联网发布涉案“番茄花园”版 Windows系列软件供不特定社会公众下载，无论其是否收取下载费用，都应当视为
刑法第
二百一十七条规定的“发行”行为。
最高人民法院、
最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第
五条第二款规定：“以营利为目的，实施
刑法第
二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于‘违法所得数额巨大’……”根据本案查明的事实，被告单位共软公司及被告人孙显忠、张天平、洪磊、梁焯勇通过实施涉案行为，收取广告费、推广费共计人民币2 924 287．09元，属于违法所得数额巨大。最高人民法院、
最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第
一条规定：“以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张(份)以上的，属于
刑法第
二百一十七条规定的‘有其他严重情节’；复制品数量在二千五百张(份)以上的，属于
刑法第
二百一十七条规定的‘有其他特别严重情节’。”根据苏州市公安局信息网络安全监察处对“番茄花园”网站和“热度”网站进行远程勘验的结果，洪磊负责制作的“番茄花园”WINXP SP3 V．3300、 WINXP SP2 V3．3、WINXP SP3 V1．0、 WINXP SP2 V3．5、WINXP SP2 V3．4、 WINXP SP3 V1．21、WINXP SP3 V1．1、 WINXP SP2安装版和免激活版等侵权软件累计下载71 583次，梁焯勇负责制作的“番茄花园”WINXP SP2 V6．2、LEI NLITE XP SP3 V1．0美化版等侵权软件累计下载 8018次。据此，可以认定涉案复制品数量在2500张(份)以上，被告单位及各被告人实施涉案侵犯著作权犯罪行为具有
刑法第
二百一十七条规定的“其他特别严重情节”。
