(一)关于权利要求1是否为封闭式结构以及对于权利要求1中记载的“活性钙”应如何解释问题。专利权利要求1为组合物权利要求,采用了“由下述重量配比的原料制成的药剂”的表达方式。权利要求1的这种表达方式,并不属于国家知识产权局制定的《审查指南》(2006年版)第二部分第十章第4.2.1节所列举的“由……组成”、“组成为”等封闭式表达方式的形式。此外,从权利要求1与权利要求2的限定关系看,权利要求1也不是封闭式表达方式。从属于权利要求1的权利要求2限定了药剂为散剂或口服液。一般而言,从属权利要求是对独立权利要求的进一步限定而非扩张。在从属权利要求2进一步限定了权利要求1中的药剂可以是散剂或口服液的情况下,显然权利要求2还包括除了活性钙、葡萄糖酸锌、谷氨酰胺或谷氨酸之外的其他组分,说明权利要求1可以包括除了活性钙、葡萄糖酸锌、谷氨酰胺或谷氨酸之外的其他组分。因此,权利要求1应当理解为开放式表达方式的权利要求。
关于权利要求1中记载的“活性钙”是否包含了“葡萄糖酸钙”的问题。涉案专利申请公开文本权利要求2以及说明书第2页明确记载,可溶性钙剂是“葡萄糖酸钙、氯化钙、乳酸钙、碳酸钙或活性钙”。可见,在专利申请公开文本中,葡萄糖酸钙与活性钙是并列的两种可溶性钙剂,葡萄糖酸钙并非活性钙的一种。此外,涉案专利申请公开文本说明书实施例1记载了以葡萄糖酸钙作为原料的技术方案,实施例2记载了以活性钙作为原料的技术方案,进一步说明了葡萄糖酸钙与活性钙是并列的特定钙原料,葡萄糖酸钙并非活性钙的一种。澳诺公司辩称,专利申请人在涉案专利的审批过程中,将“可溶性钙剂”修改为“活性钙”属于一种澄清性修改,修改后的活性钙包括了含葡萄糖酸钙在内的所有组分钙。然而,从涉案专利审批文档中可以看出,专利申请人进行上述修改是针对国家知识产权局认为涉案专利申请公开文本权利要求中“可溶性钙剂”保护范围过宽,在实质上得不到说明书支持的审查意见而进行的,同时,专利申请人在修改时的意见陈述中,并未说明活性钙包括了葡萄糖酸钙,故被申请人认为涉案专利中的活性钙包含葡萄糖酸钙的主张不能成立。
(二)关于活性钙与葡萄糖酸钙是否等同问题。正如上述问题(一)中对“活性钙”是否包含了“葡萄糖酸钙”所阐述的那样,专利权人在专利授权程序中对权利要求1所进行的修改,放弃了包含“葡萄糖酸钙”技术特征的技术方案。根据禁止反悔原则,专利申请人或者专利权人在专利授权或者无效宣告程序中,通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案,在专利侵权纠纷中不能将其纳入专利权的保护范围。因此,涉案专利权的保护范围不应包括“葡萄糖酸钙”技术特征的技术方案。被诉侵权产品的相应技术特征为葡萄糖酸钙,属于专利权人在专利授权程序中放弃的技术方案,不应当认为其与权利要求1中记载的“活性钙”技术特征等同而将其纳入专利权的保护范围。原审判决对禁止反悔原则理解有误,将二者认定为等同特征不当。
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