河北省高级人民法院二审认为,考虑到湖北福人药业公司对澳诺公司587号专利权提出无效申请已有一段时间,拟等待专利复审委员会对该专利的有效性作出决定后再处理本案。但湖北福人药业公司不知何故撤回申请,午时药业公司也在此前申请无效后又撤回申请,现在又第二次以其委托代理人个人名义申请无效,午时药业公司对此行为不能作出合理解释,因为 587号专利有效,对其主张有利,而其如此反复地申请却又撤回申请,明显会造成时间上的拖延和国家在行政、司法资源上的浪费。且国家药品监督管理局于2001年3月29日颁布的“葡萄糖酸钙锌口服液国家标准”(WSl-XG-008-2001)对药品的配比规格与587号专利的权利要求保护的内容基本相同。国家药品监督管理局于2002年 11月6日发布的国药监安(2002)404号文件《
关于公布第三批非处方药目录的通知》,该文件附件《第三批非处方药药品目录(二)》中明确载明了“葡萄糖酸钙锌口服液”的药物组成配比,该内容与587号专利技术方案也基本相同。国家知识产权局在国家标准及相关文件颁布后,仍对该专利授权明显不妥。
一审法院在依职权委托专业机构进行技术鉴定时,未通知当事人的行为,存在不妥之处,但并不构成鉴定程序违法,故该鉴定报告仍可作为本案定案的依据。对午时药业公司请求重新鉴定或补充鉴定的申请予以驳回。涉案专利的申请人对权利要求书进行的修改只是为了使其权利要求得到说明书的支持,并非因此而使其申请的专利具有了新颖性或创造性,故此修改不产生禁止反悔的效果。涉案专利在其说明书中对“葡萄糖酸钙”提供了配制药物的实施例,所属技术领域的技术人员对“葡萄糖酸钙”和“活性钙”按该发明进行配方均能在人体中发挥相同的作用是显而易见的,说明活性钙与葡萄糖酸钙在用作补钙药物的制药原料方面不存在实质性差别,两者可以等同替换。根据2000年4月10日国家药品监督管理局国药管安[2000]131号文件,即《关于公布呼吸系统用药和维生素及矿物质类药品地方标准品种再评价结果的通知》的附件《呼吸系统用药、维生素及矿物质类药品地方标准品种再评价结果》,直接载明了“锌钙特口服液”(澳诺公司产品)可以“用盐酸赖氨酸10g代替谷氨酸 10g”。且本案一审法院委托专业机构所作鉴定结论,也认为“活性钙”与“葡萄糖酸钙”、“谷氨酸或谷氨酰胺”与“盐酸赖氨酸”均构成等同。故午时药业公司生产的产品落入澳诺公司独占许可使用的专利权的保护范围,构成侵权。