(二)当事人双方约定提成费为销售总额的3％，是否属于变更福利彩票销售资金各费用比例，损害社会公共利益的行为。《
中国福利彩票管理办法》第
十八条规定：“福利彩票销售总额为彩票资金。彩票资金分解为奖金、管理资金、社会福利资金。其中奖金不得低于彩票资金的50％，管理资金不得高于彩票资金的20％，社会福利资金不得低于彩票资金的30％”。中国福利彩票发行中心中彩字[2000]13号文件规定，彩票资金扣除奖金和社会福利基金后为发行收入。发行收入用于支付电脑彩票的成本支出和经营费用。民发[2001]105号《
关于加强管理扩大发行福利彩票的通知》第四(十二)部分规定：“根据国务院决定，从2001年起，彩票资金分割比例调整为：奖金不低于50％，福利金不低于35％，发行费用不高于15％”。根据民政部民办函 [2001]158号《对安徽省民政厅关于福利彩票有关规定请示的复函》的规定，专业性公司所获取的报酬只得从发行费中提取，不得从福利彩票销售总额中按比例提取，是因为销售总额包括福利金、奖金和发行费三部分，直接从彩票销售总额中提成，减少了上述三项资金的比例，与福利彩票发行的宗旨和性质相违背，变相地造成了公司介入福利彩票的发行销售，违反规定。本案中，德法利公司所获得的报酬显然是其协助安徽彩票中心进行销售宣传、策划而得的报酬，因此，其应属于发行费用的范畴。从《补充协议》关于“宣传营销提成费用的比例不受上级有关部门发行费用增加或降低的影响”约定的文义也可以推出，彩票销售总额只是计算德法利公司宣传营销提成费用的依据，营销提成费用应按约定比例从销售总额用途中的发行费用中提取。发行费在福利彩票资金分配比例中，在 2000年前占彩票销售总额20％，2001年做出调整后该比例变更为15％。当事人双方约定的提成比例的上限为销售总额的3％，该比例仅占全部发行费用的一部分，并未影响到其他两部分资金的提取比例，不会损害社会公共利益。再者，财综[2007]74号《财政部、民政部关于湖北省福利彩票发行中心有关问题核查情况的报告》也载明，按彩票销量的一定比例支付服务费为国际通行做法，也是我国彩票机构普遍采取的结算方式。综上，德法利公司从销售总额的发行费用中提取相关营销提成费用的约定应解释为其从发行费中提取相应的提成费用，符合该费用的使用目的，并未影响到福利彩票销售资金中其他两类资金的比例，不存在损害社会公共利益的情形，故安徽彩票中心关于该约定变更福利彩票销售资金各费用比例，损害了社会公共利益的答辩理由不能成立，本院不予支持。
(三)提成费用的约定是否过高，是否有违劳动报酬的本质，是否影响合同效力问题。依据《宣传营销协议书》和《补充协议》的约定，德法利公司每年投入宣传营销费用和付出相关劳动进行宣传策划工作，故有权获得相应劳动报酬。当然，该报酬应与投入相应，在投入和收入明显悬殊的情形下，应予适当调整。前述财综[2007]74号《财政部、民政部关于湖北省福利彩票发行中心有关问题核查情况的报告》也载明，湖北福彩中心在签订协议时缺乏前瞻性和预见性，低估了彩票市场的快速发展，导致穗彩公司可能获利较多的不合理因素，应当进行整改。因此，如果本案存在继续履行的可能性，在合同依约履行的情形下，能否完全按照合同的约定提取比例计算之后的劳动报酬，需考量投入和收入的数额，以公平原则进行衡量。但就本案而言，由于安徽彩票中心已不履行合同达两年多时间，合同已不存在继续履行的可能性，应予解除。因此，应根据德法利公司已投入的费用和其要求给付的报酬之间是否相差悬殊，是否有违公平原则进行确定。根据审计报告所做结论，2000年8月初至2001年9月末，安徽省福利彩票发行中心宣传营销部累计发生费用为7 148 246．21元。此后，该经营部又继续支出了费用131 011．11元。现德法利公司要求给付其宣传营销提成费用7 273 174元(计算至2001年9月)，应认定其支出与诉请要求给付的费用相差并不悬殊，公平合理。
综上，《宣传营销协议书》及《补充协议》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，应认定有效。安徽彩票中心单方终止合同的履行，已构成根本违约，合同应予解除。德法利公司在一审提起反诉，请求安徽募办继续履行协议，以及依协议给付宣传营销提成费用。其虽在本院再审期间变更诉讼请求，但由于该变更的诉讼请求超出了原审审理范围，且不属于应作为再审审理范围的特殊情形，故对其再审变更的请求，本院不予支持，其可另案解决。安徽省高级人民法院二审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。安徽省高级人民法院的再审判决适用法律错误，应予纠正。本院依据《
中华人民共和国民事诉讼法》第
一百五十三条第一款第(二)项、第
一百八十六条之规定，判决如下：
