又查明:1990年8月,济南出版社出版了由山东省政协文史资料委员会、济南市政协文史资料委员会编写的《济南老字号》一书,该书涉及到了“天丰园狗不理包子铺”,对“狗不理”包子的由来、“狗不理”包子如何定居历下(济南古称)以及“狗不理”包子的制作方法、天丰园饭店的发展历史等进行了介绍。其中记载:1943年,商人魏子衡在济南当时最繁华的地带大观园开设了一家饭店,店名“天丰园”,专营“狗不理”包子。他从天津聘请了以李文志为首的 10名厨师,他们制作的包子的方法和天津的“狗不理”包子一脉相承,无论选料、配料、制作方法都和天津的“狗不理”包子相同。因此,天丰园开业不久,“狗不理”包子就在济南叫响。久而久之,天丰园饭店的名字渐渐为济南人所忽略,“狗不理包子铺”反而成为家喻户晓的名号。济南的“狗不理”包子从40年代初开始经营,到1948年济南解放,一直畅销不衰。特别是济南解放后,天丰园饭店门前天天顾客盈门。1956年公私合营后,天丰园饭店营业面积扩大,从业人员增加,营业额大幅度上升。现在,又在它的原址上盖起了新的营业大厅,发展成为一家大型的饭店了。
被告天丰园饭店曾于1999年向济南市工商行政管理局申请企业免检,在向有关机关呈报的申请中同样显示,该企业以经营“狗不理”猪肉灌汤包闻名,在饮食业中属老字号。
2005年4月,被告天丰园饭店经营的“狗不理猪肉灌汤包”经由济南市贸易服务局、济南市饮食业协会评比,认定为“济南名优(风味)小吃”。同年,被告经营的“狗不理猪肉灌汤包”入选济南市消费者协会的《济南消费指南》。上述牌匾,被告在其经营的二楼店堂内进行了悬挂。天丰园饭店经营狗不理猪肉灌汤包的营业面积为123平方米左右,并分别与一楼的美洲加州牛肉面大王连锁店以及在北侧一、二楼经营的济南米力乃餐饮有限公司毗邻。
本案争议焦点是:被告天丰园饭店在经营中使用有关“狗不理包子”等标识并进行宣传的行为,是否侵犯了原告狗不理集团公司的“狗不理”服务商标(注册号为第 769005号)专用权。
济南市中级人民法院认为:
1993年2月22日修订的《
中华人民共和国商标法》,规定将关于保护商品商标的规定适用于服务商标,该法于当年7月 1日起施行。国家工商行政管理局于1993年5月24日发布了《关于
受理服务商标注册申请的通知》。同年,《
商标法实施细则》修订并经国务院通过,由国家工商行政管理局于1993年7月28日发布实施。《
商标法实施细则》第
四十八条规定:“连续使用至1993年7月1日的服务商标,与他人在相同或者类似的服务上已经注册的服务商标(公众熟知的服务商标除外)相同或者近似的,可以依照国家工商行政管理局有关规定继续使用。”该条规定旨在保护在服务商标注册前已经使用相同标识的经营者的利益。针对该条规定,1994年8月12日,国家工商行政管理局下发了《关于
服务商标继续使用问题的通知》,明确指出:商标局自1993年7月1日起受理服务商标的注册申请,并将于10月核准首批服务商标的注册(根据1993年5月24日发布的《
关于受理服务商标注册申请的通知》规定,自 1993年7月1日至1993年9月30日提出的服务商标的注册申请,均视为同一天的申请)。为了保障服务商标注册人的合法权益,同时充分考虑到有关服务商标使用人的利益,根据《
商标法实施细则》的规定,对服务商标的继续使用问题作出通知。通知明确规定连续使用至1993年7月1日的服务商标,虽与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标(公众熟知的服务商标除外)相同或者近似,仍可依本通知的规定,由其使用人继续使用,并规定服务商标继续使用人不得扩大该服务商标的使用地域、不得增加该服务商标使用的服务项目、不得改变该服务商标的图形、文字、色彩、结构、书写方式等内容(但以同他人注册的服务商标相区别为目的而进行的改变除外)、不得将该服务商标转让或者许可他人使用。如使用人违反规定,视为侵犯他人商标专用权。另该通知规定,按照该通知可以继续使用的服务商标连续三年停止使用的,则原使用人不得再继续使用。此后,《
商标法实施细则》又经修订,并于2002年8月3日以《
商标法实施条例》的形式予以公布。该条例第五十四条规定:“连续使用至1993年7月1日的服务商标,与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标相同或近似的,可以继续使用;但是。1993年7月1日后中断使用3年以上的,不得继续使用”。该条去除了关于“公众熟知的服务商标除外”的内容。