广晟公司答辩称：(一)原审法院适用法律正确，仲裁条款具有独立性，仲裁条款使用的准据法不同于合同所适用的准据法。(二)合同已实际履行，广州是付款地，为合同履行地之一，广东高院拥有合法管辖权。《
合同法》的相关规定不适用本案。 (三)北京青鸟公司作为独立于合同之外的担保人，无权就主合同所产生的管辖权提出异议。
香港青鸟公司未提交书面法律意见。
本院查明：2002年12月25日，广晟公司、恒基公司、香港青鸟公司和东英亚洲有限公司签订了《可转换债发行协议》。该协议第十条约定：“四方应妥善解决履行中发生的争议，协商解决不成的，提交仲裁解决。本协议适用中华人民共和国香港特别行政区法律。”
2002年12月25日，北京青鸟公司向广晟公司出具《担保函》，主要内容是承认其全资子公司香港青鸟公司签订的《可转换债发行协议》，并声明对香港青鸟公司在《可转换债发行协议》的担保义务承担连带责任。该《担保函》没有约定仲裁条款。
本院认为：本案中《可转换债发行协议》约定有仲裁条款，并约定，“本协议适用中华人民共和国香港特别行政区法律”，故对仲裁条款效力审查所要适用的准据法就成为本案首先要考量的问题。
最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国仲裁法＞若干问题的解释》第
十六条规定：“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。”由此可以看出，当事人对确定仲裁条款效力的准据法是可以在合同中约定的，但这种约定必须是明确约定，合同中约定的适用于解决合同争议的准据法，不能用来判定涉外仲裁条款的效力。也就是说对仲裁条款效力适用的准据法要与解决争议适用的准据法相区别。本案中，在仲裁条款项下约定“本协议适用中华人民共和国香港特别行政区法律”，是对仲裁条款效力适用的准据法还是适用于解决合同争议的准据法容易产生歧异，不能视为明确约定了仲裁条款效力的准据法。因《可转换债发行协议》中没有约定仲裁地，故应适用法院地法即我国内地法律来认定该仲裁条款效力。
《
中华人民共和国仲裁法》第
十八条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”本案中的仲裁条款尽管明确了发生争议要通过仲裁解决的意思表示，但没约定仲裁机构，各方当事人也没有对仲裁机构达成补充协议，故该仲裁条款应属无效，人民法院对本案享有管辖权。原审法院认定仲裁条款无效是正确的。
