第三，将被告上海星巴克、上海星巴克分公司使用的标识3(原、被告称为“咖啡杯图案”)与“STARBUCKS”文字及图形商标(原、被告称为“美人鱼商标”)进行比较，两者相同的部分是：两个标识均有两个圆环，大圆环套小圆环；两个标识均以绿色为基本色调；两标识均有两只五角星，并都对称处于两环之间的中间部位。两者不同的部分是：原告的商标标识中，内环中为美人鱼图案，被告的标识内环中则为咖啡杯图案；原告的商标标识中，两环之间的上部排列有“STARBUCKS”文字，下部为空白，而被告的标识在相同部位则是“上海星巴克”文字，下部为“咖啡馆”文字。各要素组合后，整体结构亦相类似。经隔离观察，同时考虑“STARBUCKS”文字及图形商标的显著性和知名度因素，应认定被告的标识3构成对“STARBUCKS”文字及图形商标的近似。
综上，被告上海星巴克和上海星巴克分公司在其经营活动中使用含有与原告星源公司“星巴克”商标相同的各类标识，并使用与星源公司“STARBUCKS”商标、“STARBUCKS”文字及图形商标近似的标识，共同侵犯了星源公司享有的“STARBUCKS”、“星巴克”驰名商标(均为第42类)专用权、“STARBUCKS”、“星巴克”商标(均为第30类)专用权和“STARBUCKS”文字及图形商标(第30、42类)专用权，同时侵犯了原告统一星巴克对上述商标的使用权，属于
商标法第
五十二条第(五)项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”行为。被告的行为同时构成对原告的不正当竞争，依法应共同承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。
三、关于本案的赔偿数额
商标法第
五十六条第一、二款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予 50万元以下的赔偿。”《
中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称
反不正当竞争法)第
二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”
原告星源公司、统一星巴克起诉主张的赔偿数额共计人民币106万元。其中，关于经济损失部分，根据对被告上海星巴克、上海星巴克分公司三年来经营状况的分析，被告三年中的利润为人民币272万余元，但原告只主张其中的50万元；关于为制止侵权及不正当竞争行为所支付的合理开支部分，原告主张律师费人民币48．8万元、公证费人民币2万元、翻译费人民币 5．2万元，共计56万元。关于律师费，原告与律师事务所约定以计时方式支付，按每小时人民币3000元计算。被告辩称，原告自己计算得出的被告利润数额缺乏依据，不予认可，还认为被告代理律师用过多时间从事与本案无关的驰名商标的取证，故原告对律师费的计算不合理。
原告星源公司、统一星巴克系以被告上海星巴克、上海星巴克分公司侵权所获得的利润为基础请求赔偿其经济损失的，利润金额是基于经公证的、对被告客流量的统计计算得出的，计算时虽考虑了被告利润形成的部分因素，但整体上并不完全客观合理，故法院对由此计算得出的利润金额不予采纳。对原告主张的律师费，应根据本案纠纷的实际情况，确定属于合理开支范围的律师费数额。由于两被告因侵权所获得的利益和两原告因侵权所受到的损失均难以确定，故依法酌情确定赔偿数额为人民币50万元。
为在合理范围内消除因被告上海星巴克、上海星巴克分公司侵权行为给原告星源公司、统一星巴克造成的影响，被告应在法院指定的《新民晚报》上刊登声明，就其实施的侵权行为向原告赔礼道歉、消除影响，原告要求在两家报刊上刊登声明的请求不予支持。关于原告所提没收和销毁两被告现有的侵权物品的诉讼请求，因不属于民事责任的承担方式，不在本案的审理范围之内。
综上，上海市第二中级人民法院于 2005年12月31日判决：
