被上诉人陶芹辩称:1.上诉人预算外资金管理局和两相和公司所称汤沟镇是因其“汤沟”产品而知名的说法完全违背了事实。清代著名戏剧家、诗人洪升就曾经赞誉汤沟镇所产白酒:“南国汤沟酒,开坛十里香。”汤沟镇鼎盛时有十三家糟坊,即便到了解放前仍有七家,足以反映汤沟镇酒文化底蕴之深厚。 2.上诉人对法律理解错误。商标条例第四十九条规定:“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者含有地名,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”汤沟即属地名,即使上诉人拥有“汤沟”注册商标权,也无权禁止他人正当使用“汤沟”两字。陶芹经营的汤沟曲酒厂就设在汤沟镇汤沟街,该企业名称中“汤沟”两字只是为了注明地域。商标司法解释中关于“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业字号在相同或者类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认的属商标侵权行为”的规定,其中的“突出使用”不应包括对地名商标的使用。即使被上诉人对“汤沟”字样的使用构成突出使用,也只是突出使用了自己的字号,突出标明了自己所售白酒的产地,与上诉人的图形注册商标毫无关系。
江苏省高级人民法院二审确认了一审查明的事实,另查明:
1.灌南县汤沟曲酒厂由被上诉人陶芹开办,其前身为灌南县汤沟新汤曲酒厂, 2004年2月10日经工商部门核准变更为灌南县汤沟曲酒厂。
2.被控侵权包装的正反两面均用较大的繁体字标注了金色的“汤沟曲酒厂”字样,其中“汤沟”采用的是红底金字,而“曲酒厂”采用的是金底金字。从视觉效果上看,“汤沟”二字比较醒目,而“曲酒厂”三字明显偏淡。该包装正反面的正下方同时标注了厂名“江苏省灌南县汤沟曲酒厂”,包装两侧面正下方均标注“厂址:江苏省灌南县汤沟镇”。同时,该被控侵权包装的正反面和两侧面下方标注了陶芹自己的商标“珍汤”二字,但与上述“汤沟”二字相比,“珍汤”不仅字体很小,而且隐含在复杂的装饰图案中,不易察觉。
3.1991年,“汤沟”牌白酒系列产品被国家质量奖审定委员会评定为银质奖章,后又多次获得“江苏省优质名牌产品”、“消费者协会推荐商品”等荣誉称号,“汤沟”商标亦被评为“中国市场用户公认十佳畅销品牌”、“江苏省著名商标”,在白酒市场上拥有较高知名度。
4.被控侵权产品原浆酒在张家港港区镇、塘市镇、后塍镇等地销售时,经销商开具的发票、收据、送货单、出库单上注明的商品名称均为“汤沟原浆酒”。
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