应原告登海公司的申请,法庭依法对被告莱州农科所在山头村种植的玉米采取诉前保全措施,并在征得双方当事人同意后,按国家农业部植物新品种保护办公室的推荐,委托北京市农林科学院玉米研究中心对诉前保全的玉米是否为登海9号玉米杂交种进行鉴定。鉴定单位采用DNA指纹技术、酯酶同工酶等电聚焦电泳和蛋白质电泳三种方法鉴定后,结论为:送检样品中,有54%的籽粒与登海9号杂交种没有差异,有46%的籽粒与登海9号杂交种不一样,(经分析是制种过程中母本抽雄不彻底,造成自交结实和接受外来花粉引起),可以认定是登海9号玉米杂交种。
法庭主持双方当事人进行了质证、认证。被告莱州农科所对原告登海公司提交的前5个证据无异议,认为后2个证据与本案无关。登海公司认为莱州农科所提交的证据与本案无关。双方当事人对法庭调取证据的真实性、合法性无异议。
对北京市农林科学院玉米研究中心的鉴定结论,原告登海公司无异议,被告莱州农科所认为:由于登海9号玉米杂交种的父本DH8723—2与掖单53号玉米杂交种的父本H8723相同,故两种玉米籽粒中有54%没有差异,而46%不一样的籽粒,正是不同种子间的遗传变异,并非鉴定人分析的由自交或接受外来花粉引起。再有,鉴定结论应当是客观事实,不能是鉴定人的主观分析。要判断鉴定人所作的“46%不一样的籽粒是由自交或接受外来花粉引起”这一分析能否成立,必须经过田间种植。田间种植是近年来经国家许可并广泛使用的一种鉴定方法,具有其他方法不可替代的直观性。针对莱州农科所的意见,鉴定人解释:“送检样品中与登海9号不同的籽粒,绝大多数与标准登海9号中的自交苗一样。为了检验这一结论的正确性,鉴定人专门对制种田父本也进行了化验分析,发现父本中有与送检样品中杂交种一样的籽粒。说明部分父本接受了母本花粉,因此可以肯定,由于母本抽雄不彻底,有散粉植株存在,该部分籽粒是自交苗。与登海9号不同的籽粒中,有一部分籽粒的基因型与母本不一样,也是杂合体,但其中没有发现来自父本的基因型,只能是接受外来花粉引起。基于以上两点,46%不一样并非遗传变异引起。”
经质证、认证,呼和浩特市中级人民法院查明:
2001年1月15日,原告登海公司通过受让,成为登海9号玉米杂交种植物新品种权的权利人,品种权号为CNA19990061.2,对登海9号玉米杂交种享有专用权。
2001年5月25日,经内蒙古自治区种子管理站批准,被告莱州农科所在赤峰市宁城县繁殖玉米。莱州农科所通过与山头乡山头村村委会主任马军签订《农作物种子预约生产合同》,约定用山头村的制种田400亩,生产掖单53号玉米杂交种,为此办理了《主要农作物种子生产许可证》,证号0387。经鉴定,莱州农科所在山头村生产的掖单53号玉米杂交种,就是原告登海公司享有专用权的登海9号玉米杂交种。登海9号玉米杂交种的纯利润为每公斤3.09元,按照莱州农科所与马军签订的合同计算,生产400亩种子,给登海公司造成的直接损失为432 600元。
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