2.关于中标通知的合法性
根据国务院关于“西气东输”工程的领导体制和主管部门的规定,河南省人民政府办公厅豫政办(2002)第35号文《关于加快西气东输利用工作的通知》第二条规定,以及市政府关于各职能部门的权限划分情况,可以认定周口市计委有组织招标的职权。
《
中华人民共和国招标投标法》(以下简称
《招标投标法》)没有禁止设置保证金的规定,而且市计委设定5000万保证金是为了确保中标人的经营实力,并不违法。
招标方案中规定招标实行公开招标,而在实际招标时未公开公布招标方案,且适用了邀请招标的程序;另一方面,本案中的招标项目是省级重点项目,按照《河南省实施招标投标法办法》第十三条和国家建设部272号文第二条的规定,应当适用公开招标程序,如果适用邀请招标程序,应经过省人民政府或国家计委批准,但本案中适用邀请招标方式未经批准。因而市计委在未经批准的情况下适用邀请招标方式违法。
根据
《招标投标法》第
二十四条规定,给投标人的准备时间不得少于20天。本案中,被告发出邀标函的时间是4月26日,通知招标方案的时间是5月2日,开标时间是5月12日。投票人的准备时间应从取得招标文件之日起算,从被告发出招标方案到开标时间中间是10天时间,不符合法律关于准备时间不得少于20天的规定,因此,市计委给投标人的准备时间违法。
按照
《招标投标法》第
三十七条规定,评标委员会成员中专家应占三分之二以上,其他人可以是政府代表。本案中的评标人是七人,其中五人从专家代理机构中抽取,有专家资格,另二人即市委和市政府副秘书长虽不是从法定代理机构中抽取的,但是属于政府代表。具有专家资格的评标人已占评标委员会成员三分之二以上,因此,本案中的评标人组成不违法。
《招标投标法》第
七条规定招标活动应当接受监督,但没有规定必须是事中监督,因此,周口市计委组织招标时未通知行政监察部门参加不违法。
综上,招标通知在适用邀请招标方式、给投标人的准备时间两个方面有违法之处。
3.关于54号文的合法性
益民公司1999年取得燃气经营权,2000年取得燃气专营权,在益民公司的经营权和专营权未经法律程序被撤销的情况下,市政府又授予亿星公司天然气管网项目经营权,由于燃气包含天然气,这种做法形成的益民公司和亿星公司在天然气经营权上的冲突。虽然益民公司的专营权在本案诉讼过程中被废止,但在市计委招标和市政府作出54号文时,益民公司的专营权还未被撤销,其营业执照至今未被撤销。
54号文是依据招标作出的,招标方案和招标通知存在违法之处,54号文缺乏合法的依据,因此构成违法行政行为。
关于亿星公司的燃气经营资格和燃气经营经验问题,在国务院2002年宣布取消的审批事项目录中,取消了燃气经营资格审批制度。因此,在这个问题上,54号文授予亿星公司天然气经营权不违法。
对益民公司已建的管道等设施,市政府可以采取补救措施进行处理。因此,市政府将天然气管网经营权授予亿星公司不当然意味着导致重复建设。
综合上述对被诉行政行为的合法性审查情况,可以认定被诉的招标方案、招标通知和54号文违法,但根据
最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称
《若干解释》)第
五十八条之规定,对被诉的三个行政行为不予撤销,对原告益民公司施工的燃气工程由市政府采取补救措施予以解决,具体理由是: