作为当时有效的我国涉外
经济合同法并没有关于不安抗辩和预期违约的规定。
最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》第
一条规定，“
合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用
合同法的有关规定”。据此本案可以适用我国合同法中有关不安抗辩和预期违约的规定。根据
合同法第
六十八条、第
六十九条有关不安抗辩的规定，应当先履行债务的当事人行使不安抗辩权首先要有确切证据证明对方存在法定的几种有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，其次要尽及时通知对方的义务。而本案中投资公司与工具公司并不存在谁先履行债务的问题，投资公司也没有通知工具公司要中止履行合资合同，因此不符合
合同法有关不安抗辩的规定。同时，工具公司已将作为出资的设备和房产交合资公司实际使用，只有少部分房产未办理过户手续，其履行了主要债务而不是不履行主要债务，因此，也不符合
合同法第
九十四条对预期违约的规定。故投资公司上诉提出其不按约投入第四期、第五期资金是一种预期违约，属行使不安抗辩，因而可以免责的理由不能成立，本院不予支持。
合资合同第三十一条规定合资公司采用董事会领导下的总经理负责制。根据双方当事人提供的合资公司董事会记录，合资公司董事会在公司开业之初即已成立，董事会的九名董事分别由工具公司委派四名、投资公司委派五名组成，董事长由投资公司委派担任，副董事长由工具公司委派担任。董事会履行了正常职责，包括聘任徐连起为合资公司总经理，讨论同意公司的会计制度，决定公司的经营方针和决策等等。合资合同第三十三条规定“除了得到董事会同意，总经理、副总经理不得兼任其它经济组织的总经理或副总经理，不得参与其它经济组织对本合营公司的商业竞争”。本案中，徐连起是工具公司委派到合资公司担任总经理的，第一次合资公司董事会记录载明合资公司董事会聘任徐连起为公司总经理。工具公司属于全行业与投资公司合资，根据国家工商局登记司企外字(1987)第60号复函规定，“鉴于中方企业全额投资中外合资经营企业后，中方企业仍需作为独立法人履行合同、章程，分享利润，承担风险，故仍然应保留独立法人地位”。我国公司法及
中外合资经营企业法实施条例中规定总经理或者副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或者副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争，这里的其他经济组织显然不包括全额投资中外合资经营企业中的中方企业，只保留中方企业的独立法人地位不可能形成同业竞争，投资公司也没有提供证据证明工具公司参与了同业竞争。同时，在实行董事会领导下的总经理负责制的情况下，合资公司使用什么样的财务机构，对合资公司财务如何监督管理等等，都属于合资公司内部管理问题，与合资的股东一方的行为无关。即便投资公司认为合资公司的某项管理行为侵害了其合法权益，也只能向合资公司而不是合资公司的一方股东主张权利。因此，上诉人投资公司提出合资公司总经理长期兼任工具公司的法人代表违反了国家法律规定，合资公司使用工具公司的同一套财务机构，工具公司剥夺了其对合营公司的经营管理权等上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。
