被告人窦沛颖、冼晓玲身为国有企业中的工作人员,在为各自单位从事期货交易活动中,利用职务便利,采取欺骗手法,将私人账户上的期货合约在价格下跌时分别转入国有企业的账户,造成国有企业在转入当天的持仓亏损分别为3.84万元、2.8万元。这种向国有企业转嫁个人损失的做法,虽然没有表现为直接地占有国有财物,但实质是以用国有企业亏损来弥补个人损失的手段占有国有财物,是非法占有的一种行为。依照
刑法第
三百八十二条的规定,窦沛颖、冼晓玲的行为构成贪污罪,公诉机关指控的罪名成立。本案的贪污数额,应按窦沛颖、冼晓玲移仓当日的结算价计算。
根据1995年9月《苏州商品交易所结算细则》的规定,期货合约成交当天的持仓亏损,应从当天的资金结算账户中扣划。合约成交后至平仓的整个持仓过程中每日发生的持仓盈亏,既与成交当天的持仓亏损有联系,又不同于成交当天的持仓亏损,二者是有区别的。区别在于,持仓过程中每日发生的持仓盈亏与每日的期货行情有关,由期货行情决定,是不确定的;而成交当天的持仓亏损,却因应从当天的资金结算账户中扣划,而成为确定的、实际发生的损失。持仓过程中每日发生的持仓盈亏,与持仓者参与的当日期货交易活动有关;而成交当天的持仓亏损,却是成交当天期货交易活动结束后资金结算的结果。二者不能混为一谈。
被告人窦沛颖、冼晓玲身为国有企业中的工作人员,利用职务便利,实施了把价格下跌的私人账户期货合约转入国有企业账户的行为,移仓当日给国有企业造成共计6.64万元的当天持仓亏损,这是认定二人行为构成贪污罪的事实基础。二人转入的期货合约在国有企业持仓期间发生的盈亏,虽与二人的转入行为有一定联系,但不由二人的转入行为决定,而是由期货行情决定。因此这时发生的盈亏,不是认定二人行为能否构成犯罪的情节,只是对二人量刑时可考虑的因素。
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二十五条第一款规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”被告人冼晓玲为了牟利而开设034账户私下进行期货交易,盈利归自己,亏损即转嫁给国有企业;被告人窦沛颖为了多揽客户,同意为冼晓玲设立私人账户,并在冼晓玲预谋转嫁损失时与其配合,分别向各自所在的单位隐瞒事实真相,以实现向国有企业转嫁个人期货亏损的犯罪目的。二人是共同犯罪,应当根据二人在共同犯罪中所起的作用,分别确定刑事责任。二人转嫁亏损获取的违法所得,应当根据
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六十四条的规定予以追缴。