实施期货司法解释需要明确的几个问题
――期货司法解释的法律适用与删除条款的说明
（2003年7月）
最高人民法院民事审判第二庭审判长 吴庆宝
2003年6月18日，最高人民法院发布了《关于
审理期货纠纷案件若干问题的规定》，并于7月1日正式生效实施。该期货司法解释制定过程中首先要解决的是适用的法律依据问题，以及处理具体的期货纠纷案件如何在认定事实的基础上，正确运用期货业方面的条例、规章、规则等作为参照依据。现对该司法解释在贯彻、实施过程中，社会各界关心的几个问题作出剖析、解答。
一、处理期货纠纷案件应当适用的法律
在制定司法解释过程中，关于法律依据的适用前后发生了比较大的变化，按照以前制定司法解释的规律，除了适用全国人大正式颁布施行的法律之外，还要适用国务院颁布的行政法规，以前我们在做这样选择的时候，通常不是指行政法规，而是明确的要考虑到是适用的经济法规，同时我们在适用的时候还要考虑到适用国家政府的政策性规章、文件等。而且从长期的经济审判实践，和进入21世纪以来的民商事审判实践来看，所产生的法制效果是好的。由于中国加入了世界贸易组织，今后更多的要考虑到法律和行政法则的适用，当然包括了经济法规。规章、政策等退而居其次，只是司法活动中的参考，不能成为直接引用的法律依据。按照国际经济大环境的要求，实际上更应当注重与国际接轨的行业规则、惯例的参照适用问题，特别是象期货交易这种专业性极强的金融衍生行业活动，更应当体现其国际化标准。虽然中国的期货行业仅有十几年的发展历程，但是其国际化程度也仍然是比较高的，其交易规则、结算方式等全面国际化也只是一个时间问题，故而司法解释从征求意见到修改，一直到最终颁布施行，越来越强调交易规则和交易惯例的重要性。
（一）关于适用的民法依据
经过近几年来修订司法解释，对行业行为的理解不断加深，使得我们将整个交易活动纳入民事活动范畴，主要是因为九十年代期货市场出现的问题和风险过大，也才导致国家政府机关对期货市场监管的严厉和加强。从国外成功管理期货市场的经验来看，加强行业监管、加强诚信建设是十分必要的，但是这一切行为都要纳入法制化的框架之内，通常情况下要通过法律、法规、规章特别是各项交易规则的健全来规范期货交易活动。从目前国家没有制订期货法的现状考察，期货市场民事活动的规范主要依靠民法通则、合同法、期货交易管理暂行条例等法律、法规的调节和制约。正确贯彻执行上述法律、法规，肯定有利于期货市场的规范化建设。主要由于这些法律、法规对民事活动的处理原则、民事责任划分还不够面面俱到，并没有普遍涉及到各个交易市场的具体的交易环节，象证券市场虽然有证券法予以规范，但是
证券法的相关条款，规定过于笼统，是以行政法律责任、刑事法律责任为主要的处理方式、方法，涉及到民事责任的划分问题，通常是笼统的几句话予以概述。特别是对于证券市场各个领域、各个环节，侵权行为的界定是比较粗糙的，缺乏可操作性。在期货市场的调整过程中，我们的法律建设仍然是一个欠缺，没有任何一部法律、条例能够对投资者从开户到办理实物交割完毕，整个的交易流程可能产生的权利义务关系，民事法律责任做出详细的界定，本司法解释的宗旨就在于填补法律、法规的空白。通过对法律的补充规定，通过审判实践当中大量的具体案例，上升为理性规则，并赋予其较高的法律效力，使得人民法院审理期货纠纷案件具有充分的可供执行的法律、司法解释依据。
在我们所涉及到的这几项法律、条例之中，应当充分认识到
民法通则是1986年制订和实施的，当时的社会背景还是施行的有计划商品经济，其突出的是保护国家、集体、个人三者利益，其顺序是有一定倾向性的，当该三者利益发生冲突时，要按照法律规定的顺序来办理，这样的规则、条款在今天看来，就已经不能够适应经济大环境的要求，凡是保护国家利益或者保护国家财产的时候，应当由专门的法律加以规范、调整，按照一种对公的权利义务关系来对待。当国家某一部分利益投入到民事法律环节之中，参与正当的市场竞争活动时，国家应当有一种思想准备，也就是这部分权益既可能增加也有可能亏损，甚至全部赔掉。既然是参与市场竞争，就应当与其他民事主体居于同等法律地位，不能厚此薄彼。对于需要国家予以特殊保护的部分，必须事先界定清楚，或者用特殊手段加以保护，甚至不参与市场竞争。不能够在竞争过程中发现可能会吃亏，而通过临时性措施再加以保护，一旦出现类似情况，就会损害正常的经济秩序，市场环境也会受到破坏，反而不利于市场经济关系的正常发展。
