问题2、关于第三十二条的规定,交易所如何履行通知义务?信息如有错误,交易所应当承担责任,能否举证已把通知放到会员交易系统?很难认定。当时有意见建议改为“当期货公司结算准备金不足,交易所如能举证已按交易所章程、规则通知期货公司的,交易所不承担责任。反之,造成期货公司扩大损失的,交易所应当承担主要责任。”因为交易所章程规则中规定会员每天应及时通过会员服务系统取得结算数据,并且,“结算完毕后,会员的结算准备金低于最低余额时,该结算结果即视为交易所向会员发出的追加保证金通知。”
该条后根据大家的修改意见改为“期货公司或客户的交易保证金不足,交易所未按规定通知期货公司或期货公司未按约定通知客户追加保证金的,期货公司或客户透支发生的扩大损失,交易所或期货公司应当承担主要责任。”
问题3、 关于第32条:如何证明“未按约定”,有举证成本大幅度提高的可能性。现在结算是无纸化,是否可参照证券的办法,把责任转成客户的责任,客户应当关心其投资,要作为客户的义务,要让客户关心自己的持仓,而不是公司将信息送到你手里,你才知道交易情况。“主要责任”应当解释的很清楚,法官有可能产生很大的余地,应当明确具体比例。关于“恶意透支”没有进行界定,不易操作。笔者的解释是,恶意相对于善意,善意是指临时未追加保证金,为保持仓位而导致暂时的透支;恶意透支是指为恶炒投资品种,甚至坐庄操控市场,控制涨跌,往往造成市场秩序的混乱和恶化,属于应当打击和制裁的范围。
关于以上规定,有意见认为期货公司与客户之间的联络同期货公司与交易所之间无法比,无异于加大了期货公司的责任。追加保证金的通知,往往客户赖账,说没有收到,导致诉讼,期货公司不好举证。建议期货公司可与客户约定语音信箱,客户每日应当查询,否则责任由客户承担。也可以以特快专递的形式,注明系强制平仓通知书。
问题4、有意见建议第34条改为:“交易所允许期货公司或期货公司允许客户透支交易的,造成期货公司或客户损失的,应由交易所或期货公司与客户按过错大小分担。”这是由过错原则决定的。笔者的解释是,在我们本规定的第一部分原则一章中,讲的就是过错与责任相一致,这个原则是贯穿于整个规定期货交易的各个环节的,并不能武断地认为哪一个市场参与者必然要承担全部责任;肯定每种行为是要分出轻重、主次过错责任的,要予以合理分担;既然交易所、期货公司的过错大一些,其承担的比例就应当大一些。对于约定共享利益、共担风险的,要由交易所、期货公司承担相应责任(第35条),充分体现法律的公平合理的基本原则。同时我们不应承认透支交易的合法性。
4、关于透支交易和强行平仓问题的意见
期货交易实行保证金制度,所谓透支交易,即投资者交纳的保证金低于期货交易所规定的比例。它既包括由于市场行情变化引起的持仓保证金比例不足,也包括投资者保证金不足的情况下继续开仓交易。从期货市场的内在机理出发,我们可对透支交易的两种情况分别进行分析:首先,当市场行情变化引起投资者持仓保证金比例不足时,透支交易仅仅是交易所或期货公司对投资者的强制处分权(强行平仓)行使的起点,而非分配投资者与交易所或期货公司民事责任的基础,只要交易所或期货公司履行了及时通知追加保证金的义务,市场风险应由投资者自行承担。交易所或期货公司可以按照交易规则或约定的强平条件随时行使权利。如果交易所或期货公司消极滥用权利,由此产生的穿仓损失只能自行承担。当然,由于市场的原因,致使交易所或期货公司无法平仓的,即使是穿仓损失,仍应由投资者承担。这是投资者风险与利益一致原则的具体体现。其次,当投资者保证金不足时,交易所或期货公司仍允许投资者开仓交易的,由于交易所或期货公司对于投资者的指令是否完成具有可控性,对透支交易的产生具有明显的过错,因此,交易所或期货公司应当是分配交易损失承担的基础,交易所或期货公司应当对投资者的透支交易损失分担责任。期货交易情况复杂多样,法律只能在一种最低底线上强制性要求当事人约定风险控制措施,至于措施内容、平仓时机应由当事人自主决定。
强行平仓作为交易所对期货公司或者期货公司对客户交易行为(持仓)的强制性处分措施,它既是交易所或期货公司所享有的权利,又是交易所或期货公司应承担的义务,只是在不同的交易阶段其属性的偏重点是不一样的。当期货公司或客户没有保证金或保证金不足,即保证金低于期货合约规定的水平,交易所或期货公司及时履行了通知期货公司或客户追加保证金的义务,这个阶段的强行平仓更多体现为交易所或期货公司的一项权利,在任何时机行使权利由交易所或期货公司根据市场风险状况决定,其损失应当由期货公司或客户承担;如果客户没有及时追加保证金,致使保证金亏损殆尽(保证金接近零)时,交易所、期货公司再不行使强制平仓权利,势必造成交易秩序的紊乱,也影响自身的经济利益,这时候的强行平仓则更多强调的是交易所或期货公司必须履行的一项义务。
(三)关于强行平仓的法律责任
强行平仓是指市场行情变化引起期货公司或客户交易保证金不足,期货公司或客户又未按期货交易所或期货公司的规定及时足额追加保证金,期货交易所或期货公司对期货公司或客户没有保证金支持的持仓合约予以平仓的强制措施。根据审判实践中存在的问题,主要作了以下规定:一是有关强行平仓通知的民事责任。期货公司与客户在期货经纪合同中应当对通知强行平仓的时间、条件、方式作出明确约定。
《规定》对未作约定或者约定不明确的,期货交易所或期货公司是否履行了通知义务等,根据过错责任原则,区分不同情况作了规定(
《规定》第
三十六、
四十条);二是强行平仓产生的民事责任。
《规定》对期货交易所或期货公司违规或违约强行平仓或超量平仓产生的损失,规定期货交易所或期货公司承担责任(
《规定》第
三十八、
三十九条)。三是规定因市场等原因导致平仓不能时,责任自负(原第四十条,后删去,避免与第二十三条重复)。四是规定违规行为导致平仓损失的,责任自负(第三十七条)。五是规定平仓的费用自行承担(第四十一条)。
问题1、 关于第三十六条的规定,有意见认为,约定时间有难度,合约中有条款,如追加保证金,如不追加则应平仓。
问题2、关于第三十九条的规定,有意见认为,提法比较模糊,价格都在变化,平仓数额与保证金数额“相当”要与价格有关,是否分几层意思?还有意见认为,这样规定不公平,因期货市场变化,超量平仓的责任应由未交付足额保证金的一方承担,不应保护不补保证金的客户(例如伦敦穿仓案)。此外,平仓量可以计算,但市场不给予实现怎么办?平仓量有时很难确定,后果应由客户承担。第一小节未平,第二小节平仓,每日结算时应有个平仓标准,提前应有个约定,可采取国际惯例,强平是期货公司的权利,其后果由客户承担,期货公司保护自己的手段就是强平。还有意见认为,由期货公司承担责任不太合理,点数很难把握,也不一定能平得出去,有被动透支的情况存在。因市场行情变化过大,导致平仓不能时,则应减轻交易所、期货公司的责任。当然,是否最终平仓,要取决于客户,如认为客户能补上保证金,可缓平;如认为客户不能追加保证金,则应及时平仓。客户的仓位不一定马上平掉,关键要看客户是否有能力追加保证金,要看是对客户的义务,还是对市场的义务?如是对客户,那就不对称了,公司可以把握风险的控制尺度。
问题3、国外对客户有通知的义务,但通知的后果还是由客户自行承担。贯彻民事上的最高原则--意思自治原则。有时开盘就瞬间大跌,这样根本没有平仓的过程,没有下跌的过程,这样最好把平仓作为公司的权利。客户首先有义务监控自己的账户,公司的强制平仓是很困难的,客户放弃了市场的诚信的情况下,应遵循国际通行的原则,由其自己平仓。如拿股票等头寸质押,应由双方承担责任,是另一个法律关系,应由双方按50%的责任分担。客户自己的账户,应当自己查询,应当责、权、利一致。对于合同约定的通知方式能否更具体地体现一下?还有观点认为平仓要区分是行政义务还是民事上的义务,倾向于行政上的义务,给公司规定这种义务不公平。