问题3、还有的意见认为,法律的基本原则应保留。要强调依法的原则,要强调保护当事人权益,还应规范期货行为,促进期货市场发展。谁造成风险,责任如何划分,风险与利益有时还不相一致,非市场行情引起的责任如何划分等,均应予以明确。
对审理期货纠纷案件具体适用基本原则的论述。
1、风险和利益相一致的原则
期货交易的投机性和风险性都很大,期货交易与现货交易不同,期货公司所赚取的是佣金,不论保证金的盈亏,期货公司不会参与期货合约赚取差价。在期货交易中,没有只享受权利,不承担风险的客户、投资者,期货公司收取客户的佣金,也不是只享受权利,而同时也要履行与客户的合约中承诺的相关义务和责任。期货交易所除了其是期货市场的管理者外,同时,其也承诺保证期货合约履行的责任。正是由于客户、期货公司、会员与期货交易所的密切联系,才构成一个丰富、完整的期货交易市场。
2、尊重当事人合法约定的原则
当前,当事人一般是按照格式化的条款作出约定,如果格式化条款不够齐备,则允许双方协商后予以补充。而以上这些约定,首先是要符合条例、规章的规定精神,同时还要与期货交易所规则相吻合,不允许当事人撇开有关规定,另行搞一套。也就是说,当事人的约定必须符合法律、法规、规章、规则等规定,是当事人从事期货交易最直接遵循的原则。当事人的约定是有效的,就应当成为处理他们之间纠纷的依据。当然,违反法律规定、国际惯例,及规则等规定的做法,均不能认定为有效,更不能成为处理这类纠纷的依据。
3、过错与责任相一致的原则
在审理期货纠纷案件过程中,必须坚持过错与责任相一致的原则。认真分析各方当事人是否有过错,以及过错的大小,过错与损失之间的因果关系,并据此确定他们应当承担的相应责任。这里指的责任是过错责任,而不是风险责任或其他什么责任。如果判处某方当事人承担民事责任,就要分清是非,正确判断其过错的大小,与损失之间的因果关系,才能衡量出该当事人承担责任的份额大小。谁的过错大,谁承担的责任就大,谁的过错相对的小,谁承担的责任就小。在期货交易纠纷中,不适用无过错责任原则,无过错就不用承担责任;也不适用过错推定原则,不能判定某方当事人是否有过错,就不能轻易判处其承担过错责任。
4、期货交易所规则能否成为审理期货纠纷案件的参照依据?
期货交易是一种按照特定的规则和程序,在特定的场所,通过公开竞价来进行的标准化合约交易。期货交易不同于一般现货合同买卖,其交易对象是标准化的期货合约,大多数交易者的交易目的是回避价格风险和获取风险投资收益,而不是为获取商品实物。期货交易实行特定的保证金制度和合约对冲原则,其交易方式和交易场所也不同于一般现货交易,是在期货交易所交易场内,按照特定的规则,通过集中公开竞价来进行的。国务院、中国证监会颁布的条例、规范性文件和期货交易所交易规则均是会员、客户进行期货交易的基本依据。从期货行业管理的特点看,期货交易所是自律性管理组织,因此,其成员必须遵守自律组织的规则,服从组织管理。只要期货交易所规则按照合法程序产生,并报中国证监会批准,即为合法有效。由于我国目前还没有颁布期货交易法,交易活动是依据期货交易所规则进行。如果否认期货交易所规则对期货公司、会员、客户的普遍效力,在司法实践中忽视、甚至否定期货交易所规则的效力,即会导致交易秩序的混乱,也会影响到期货业的健康、有序的发展。因此,处理期货纠纷案件,应当参照期货交易所交易规则的规定公正审理。
期货交易所的业务规则包括交易规则和交割规则。《期货交易法(草案)》在期货结算机构一章中规定:“交割的程序和办法由期货结算机构规定,具体交割方式根据期货合约的约定办理。”实际上,这是赋予期货交易所一定的权利,体现出它自我管理的功能。在审判实践中,有时对期货交易所的业务规则的法律地位重视不够,有的判决没有根据地指责期货交易所的业务规则规避法律。应当认为,凡是期货交易所经过正常途径公开发布,要求会员单位统一遵行,而期货主管机构又没有明确要求改正的业务规则,即具有法律效力。对业务规则提出异议的,按程序由理事会或会员大会进行修改或补充,也可以由期货主管机构进行审查修改。今后,凡因期货交易所的业务规则(包括交割规则)的正常变动而导致会员单位的期货合约交易受到影响的,期货交易所不承担赔偿责任,也就是说,这种情况对于会员单位来说,属于情势变更,也可以说属于意外情况,其损失应按约定承担或适用相关免责条款。
另外,期货监管规章、期货交易所规则,以及期货交易惯例,均是整个期货市场遵守和公认的准则,本司法解释均将其作为可参照的依据。人民法院在审理具体案件时,只能引用法律、行政法规和司法解释的规定,不能直接引用上述准则性规定、惯例。问题4、制定本
《规定》时,曾经增加了“相关规章、规则凡与法律、法规不相抵触或法律、法规未作规定的,应当作为审理期货纠纷案件的参照依据”的规定,但不得直接引用,相应地考虑到了期货市场的特殊性和国际上的通常作法(附则原第
六十六条,经审判委员会讨论,删去此条,但强调在培训、著作时要讲清楚)。
(二)关于管辖
1、关于期货交易中合同纠纷案件的管辖。
期货交易中的合同纠纷主要有两种:一是委托合同;二是期货经纪合同。对合同纠纷和侵权案件,应当依据
民事诉讼法第
二十四条、第
二十五条和第
二十九条的规定确定管辖。对涉及期货交易中的合同履行地,
《规定》作了明确规定:即期货公司、期货公司营业部为当事人的,确定期货公司、期货公司营业部住所地为合同履行地。后来根据各方面的意见,修改为“合同履行地为经纪行为实际发生地”,正式通过时,又改回原意见(
《规定》第
五条第一款)。
2、关于实物交割纠纷案件的管辖。
实物交割实际为仓单交割,仓单交割在期货交易所进行。交割期过后,买方与卖方进行实物交收。考虑期货交易所在交割违约中要承担履约保证责任,根据证监会的建议,因实物交割发生纠纷,确定期货交易所住所地为履行地(
《规定》第
五条第二款)。
3、关于违约与侵权竞合纠纷案件的管辖。
《
合同法》第
一百二十二条规定“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求承担侵权责任”。根据期货纠纷案件存在着违约与侵权竞合纠纷案件的实际情况,
《规定》对违约与侵权竞合纠纷案件的管辖,作了“尊重当事人的选择权”的规定。当事人未作选择的,“以当事人起诉状中在先的诉讼请求确定管辖”(
《规定》第
六条)。
4、关于期货纠纷案件的级别管辖。
《规定》仍沿用了《纪要》中“期货纠纷案件由中级以上人民法院管辖”的规定。同时规定,高级人民法院可指定所辖基层人民法院受理期货纠纷案件。取消了《纪要》中有关高级人民法院管辖期货纠纷报最高法院批准的规定。(
《规定》第
七条)
对于原规定涉外、涉港澳台期货纠纷案件的管辖,因目前并无这类案件,考虑到国内、国际经济形势的发展,对此类案件的管辖未提前作出规定,对于与国际接轨并不矛盾。也有一种意见认为应当提前作出规定,以适应我国加入WTO的需要。