总之,上述规定是对《解释》中将制作、复制、出版、贩卖、传播具体描述不满十八周岁未成年人性行为的淫秽电子信息作为从重处罚的情节规定的重要调整,二者共同构筑了对未成年权益的特殊保护:利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息的,依照《解释(二)》规定的定罪量刑标准定罪处罚;如果制作、复制、出版、贩卖、传播具体描绘已满十四周岁、不满十八周岁的未成年人性行为的淫秽电子信息的,则仍应依据《解释》的规定从重处罚。
问:《解释(二)》中有不少条款涉及“明知”,请问如何认定各条款中的“明知”?
答:从司法实践看,“明知”的认定是打击淫秽电子信息犯罪中的难点,行为人往往通过声称自己不“明知”以规避打击并牟取暴利。因此,有必要在《解释(二)》中设置专条明确规定应当认定行为人主观上属于“明知”的情形。《解释(二)》第八条根据
刑法理论和刑事司法实践的一贯做法,明确了“明知”的认定标准。
为便于司法操作,《解释(二)》根据实践中的具体情况列举了应当认定行为人主观上明知的四种具体情形:(1)行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的;(2)接到举报后不履行法定管理职责的;(3)为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务,收取服务费明显高于市场价格的;(4)向淫秽网站投放广告,广告点击率明显异常的。此外,还存在着虽不属于该四种情形,但能够认定行为人主观上明知的其他情形,故特别规定了“其他能够认定行为人主观上明知的情形”的条款。
考虑到司法实践中的情形比较复杂,可能存在虽然具有上述几种情形,但有证据证明行为人确实不知道的情况,本条特别规定了例外原则。虽然具有上述几种情形,但有证据证明行为人确实不知道的,也不能认定行为人主观上系“明知”。
问:《解释(二)》中有一些数量和数额的规定,请问确定这些数量或者数额的原则是什么?
答:《解释(二)》的不少条款都涉及到数量或者数额,这些数量或者数额标准的规定严格遵循了以下三项原则:
第一,与《解释》相协调原则。《解释(二)》是对《解释》的进一步补充和完善,二者共同为打击淫秽电子信息犯罪提供了明确的定罪量刑标准。有鉴于此,《解释(二)》在确定数量或者数额时注意与《解释》的协调。例如,《解释(二)》相关条款中起刑点、“情节严重”和“情节特别严重”的标准之间的倍数关系,就基本上保持了《解释》所确立的五倍倍数关系。