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最高人民法院有关负责人就《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》答记者问


  问:如何查明外国法?

  答:按照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第193条的规定,外国法的查明有五种途径,即“由当事人提供;由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;由我国驻该国使领馆提供;由该国驻我国使馆提供;由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的,适用中华人民共和国法律。”该规定强调的是当事人与人民法院在外国法查明方面均有义务。

  目前,外国法的查明主要有法官(法院)依职权查明和当事人提供等方法。由于各国对外国法的性质存在不同认定,因而外国法的查明也采取不同的做法,大致有三类:当事人举证证明;法官依职权查明,无须当事人举证;法官依职权查明,但当事人亦负有协助的义务。本《规定》采用的是第三类的做法,又不同于第三类做法。不同之处在于对当事人协议选择或者变更选择的外国法以及依最密切联系原则确定的外国法的查明作了区别对待。理由在于:一、当事人自愿选择法律的时,与法官相比,当事人处于纠纷当中,可能更早地关心和接触外国法(在国际商事交往中,当事人在签订合同前一般都会收集外国法资料,对法律风险进行评估),由于当事人经过协商后自愿选择适用某一外国法,则有理由认为当事人已经就在某一外国法环境下对法律风险进行了预测,当事人有义务和能力提供其自愿选择的外国法。二、法院依最密切联系原则确定某外国法应予适用实际是法院选择法律的结果,外国法的查明义务由法院和当事人共同承担比较合理。

  《规定》并没有对外国法的具体查明途径作规定,原因在于随着社会的进步以及法律文化交流的不断开展,外国法的查明途径已经不再限于《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第193条规定的五种途径,《规定》本身很难穷尽所有查明途径,当事人或者人民法院完全可以通过其认为合适的途径来查明外国法的内容。当然,上述五种查明途径仍然是有效的。当通过一切可能的途径和方法仍无法确定外国法的内容时,各国的立法与司法实践不太一致,基本可以分为三种类型:直接或类推适用内国法,这是大多数国家采取的办法;驳回当事人的诉讼请求或抗辩;适用同本应适用的外国法相类似的法律或适用一般法理。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第193条采取的是第一种做法。《规定》明确规定当外国法不能查明时,适用法院地法即中华人民共和国法律。


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