答:《
农村土地承包法》对家庭承包方是否可以采取抵押方式流转其土地承包经营权确实未作明确规定。但抵押权作为担保物权,依物权法定原理,抵押担保物的范围亦应遵从法定。土地承包经营权在性质上实为集体土地使用权,根据《
担保法》第
三十七条第(二)项和第
三十四条第(五)项规定,除了依法经发包方同意抵押的“四荒”等荒地的土地使用权外,集体土地使用权不得抵押。其本意在于,以土地承包经营权设定抵押权,在抵押权实现时将有可能导致土地承包经营权人丧失这项极为重要的权利,从而沦为失地农民,成为严重的社会问题。因此,
《解释》第
十五条规定:承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的,应当认定无效。
七、客观情况发生无法预料的重大变化:按公平原则处理
问:
《解释》在第
十六条有关流转费纠纷处理的规定中是否借鉴了情事变更原则,该条在适用中应当如何掌握?
答:在中央出台一系列惠农政策措施之前,土地承包经营权的流转有很多为零流转费或者负流转费(俗称“倒贴皮”、“倒贴水”)。随着农业税减免力度加大、进程加快以及农业补贴政策的贯彻落实,继续履行原来的约定,在当事人之间无疑造成了显失公平的结果。而这是由于国家农业基本政策的重大调整所致。对于流转合同而言,属于订立当时的基础或者环境,因不可归责于当事人的事由发生的非当初所能预料的变更。此类纠纷在今后一段时期内极有可能大幅度增长。如果不确立一定的协调原则,农民的基本权利就有可能得不到保护。情事变更原则的制度功能,可以为此问题的解决提供有益的参考价值。尽管相关争论历来存在,但我们认为,在这一类纠纷中借鉴情事变更原则的制度机理是可行的。因此,
《解释》第
十六条规定:因承包方不收取流转价款或者向对方支付费用的约定产生纠纷,当事人协商变更无法达成一致,且继续履行又显失公平的,人民法院可以根据发生变更的客观情况,按照公平原则处理。不过,在适用该条规定的时候,必须严格掌握。要看纠纷产生的原因是什么、原约定是否造成当事人间权利义务显失平衡的结果等。不能动辄变更当事人的约定,践踏合同的严肃性。
八、一地数包的处理原则:已经登记的取得经营权