社会与国家的纠缠与分处
——“民间法/民族习惯法”专栏主持人手记（四十一）
谢晖
【关键词】社会；国家；纠缠；分处
【全文】
以社会和国家两分为分析范式来剖析民间法，是我国当代民间法研究伊始就特别予以关注的话题。自从梁治平的《清代习惯法：社会与国家》出版以来，把社会与国家这对政治社会学的概念纳入民间法研究的情形在我国就不绝如缕。尽管中国自古以来，即有“皇权国家”与“宗法社会”的分野，但长期以来，“家国同构”、大国小家的理念深入人心，因此，人们深受某种类似国家主义理念的支配，从而在国人心目中自觉不自觉地认国家为正宗，以社会为旁门。社会的事物，只有被置于国家层面关照时，才能获得人们的青睐和首肯，否则，一种事物倘若仅仅停留于社会层面，而不被国家所关注，其遭际在平常人那里，只能任其自然、自生自灭；在有识之士那里，也不过是呼吁国家理应重视、合当关注云云。对于民间法问题，人们的态度正是如此。在对民间法没什么认知、或者满不在乎的人看来，有国家法对社会秩序的调整，民间法即便存在，也对社会秩序的建构无关紧要；而对关注民间法之与社会秩序构造密切关系的人而言，如何将民间法吸纳、结构在国家法体系中，就是其梦寐以求的事体。恕我直言，这两种态度和认知，在本质上都不过是国家主义理念的作祟和折射，或者是国家主义理念在不同向度上的表达。如果真强调社会和国家两分，民间法和国家法两清，那么，即便承认两者必然有交叉地带和相互转化的可能与事实，也理应进一步强调民间法与国家法各自发挥作用的场域，强调民间法与国家法相互无法替代的事实和缘由。
本期刊出的两篇论文，都强调了在社会和国家视角上观察民间法的问题。其中王彬、张晓萍的《转型社会的商会裁判——以清末民初的天津商会裁判为分析对象》一文，在强调商会裁判是中国近代法制转型中社会自治的重要表现的同时，也深刻揭示了尽管商会裁判所代表的社会力量和政治国家具有抗衡的一面，但更有两者合作的一面。对此，作者得出了如下的论断：“中国近代社会转型过程中的商事秩序既不是通过国家权力自上而下形成的建构秩序，也不是通过社会主体交往自下而上形成的自发秩序，而是建构秩序和自发秩序同时向‘第三领域’扩展的结果。所以，近代中国的商会裁判既体现出中国经济现代化的内在诉求，也体现出国家在转型过程中官僚控制中的权力加强。随着中国经济的不断市场化，现代型的公共活动日益扩张并逐渐成为风气，这种活动由官方和民间、精英与大众共同推动，并且依托着商会这种新的制度形式，因此，国家与社会的博弈与合作日益扩张并且逐步制度化。”基于这样的认知，可以顺理成章地理解如下的结论：在形式与实质的关系上，“天津商会公断处在商业纠纷的处理上往往以解决纠纷的实用理性为导向，并不纯粹以严格规则的形式理性为导向。”因为只要市民社会与政治国家无法得到清晰的界分，则“抓住老鼠的就是好猫”这种实用理性的追求，就必然会压倒对形式理性和一般性问题的关切。
