法源、习惯和单位自治
——“民间法/民族习惯法”专栏主持人手记（三七）
谢晖
【关键词】法源；习惯；单位自治
【全文】
在司法和法律的执行活动中，法律渊源虽然是决定司法或行政决策者如何行动、如何应对社会交往事实的预料库，没有相关的预料和准备，人们遇事就会手足无措。但在我国的法学理论上，对法律渊源的关注还很不够，特别是对非正式法律渊源的专门研究，更显单薄。其中原因究竟为何？我以为至少与学理上对成文法的过于信奉不无关联。以为有了以国家名义出面订定的成文法，一切社会交往问题，都可以构织在法定的网罗格禁中。这种对成文法的崇信固然是法治的重要理念基础，但应预进一步了解的是，即使成文法的规定，也只是预设了一种人们交往行为的框架，或者预设了处理人们交往行为关系的框架。对于人们具体如何办事而言，它们依然是、并且只能是法律渊源，而不是办事活动本身。或许基于这样的理由，在现实主义法学者那里，制定法不过是一种应然的规则体系。实然的、对当事人直接发生权利义务效力的法，往往在司法的裁判中。推而广之，则实然的法，就在人们的交往关系中，就在以法律为前提，而对人们的交往行为关系所作的直接调控中。在这个意义上，法律的正式渊源和非正式渊源只有效力层级和适用场域的不同，对于办事本身，它们都是“预料”。
彭中礼的《论习惯的法律渊源地位》一文，着眼于在成文法国家对法律渊源的分类——必需的法律渊源、应该的法律渊源和可以的法律渊源，而对习惯的法源地位做了描述和处理。作者认为：“尽管习惯是法律渊源”，但“习惯应该仅仅是可能的法源——这就是对习惯法源地位的经典描述”。这种对习惯法源地位的描述，只是在作者所预设的前提下，对习惯在司法中的法源效力问题做了一般交待。无疑，就司法而言，这一对习惯的界定是重要的，也是这种界定，才让作者不忘提醒读者：“在思考习惯作为法律渊源的时候，习惯毕竟是一群人或者一个传统社区人们的交往规则，是细致生活的‘便宜行事’，与法律之间还是存在泾渭分明的差别。”不过，不得不反思的是：法源及其理论仅仅助益于司法活动吗？在司法之外，特别在行政活动中，法源及其理论有没有适用的可能？这涉及到以司法为准据，界定法源的“合法性”问题。与此相关的问题还有：习惯仅仅是“传统社区”的吗？对法源以必需、应该和可以这三个助词此来做强弱的分类，究竟在何种意义上可以证成？
