反垄断法的价值构造（下）
叶卫平
【摘要】价值问题是反垄断立法和实施中的核心和前置性问题，在当前中国
反垄断法实施面临制度分裂、“纸面上的法”与“行动中的法”相背离等背景下，对这一话题的研讨尤为重要。成熟反垄断法律制度的实体价值主要表现在自由、效率和公平等诸方面，在经济理性的作用下，这些价值呈并存、竞争和融合的矛盾运动之势。受制于政治、经济、社会文化以及制度等因素的影响，中国
反垄断法表现出来的自由价值和经济理性等先天不足，是该法实施乱象的重要根源，亟待通过制度实践和竞争文化培育凝聚更多价值共识。
【关键词】
反垄断法；价值构造；自由；经济理性
【全文】
（二）反垄断法实体价值的内在冲突
自由价值和效率价值、公平价值有相互补充、相得益彰的一面，但也存在着一定程度上的紧张。价值冲突可能体现在不同价值目标之间，也可能体现在对同一价值的不同维度的解释上。
如就自由而言，在语义上自由有原始意义上的自由、力量或能力意义上的自由、政治自由和内在自由等多种表现形式，但哈耶克认为这几种自由概念之间并没有共通的品格：“我们必须驳斥这样一种说法，即由于我们采用了同一术语来指涉各种自由，所以它们乃是同类的不同变种。”[1]而有关自由的理论——自由主义也有着两种不同的面相：从一个层面看，自由主义是作为普世的、基本的自由主义理念，它强调普遍性，不因时间、地点的不同而发生重大变化；从另一个层面看，自由主义理论是从不同国家、不同民族各自的制度建设过程中抽取出来的基本原则，它们离不开各个不同的社会载体，我们总是说美国的自由主义、英国的自由主义或者其他不同社会形态中的自由主义。[2]在公共政策和法律制度中，同样是自由市场体制的美国和英国，在19世纪末到20时期前半叶，对待市场竞争的态度是完全不同的：“在（美国）新出现的产业政策方式中，联邦政府通过建立竞争的基本规则然后扮演裁判的角色来影响产业效率”，“在英国的政策中，市场对那些其野心会促进经济增长的企业家产生了灾难性影响，因此市场机制被牺牲掉以保护这些企业家。”[3]对于自由价值理解上的差异，导致了英国反垄断法律制度的出现时点远远滞后于美国，并且也导致了反垄断法律制度设计上的差异。
在不同实体价值之间，各种现实和潜在的价值冲突表现得更为明显。如效率价值和公平价值必然会在不同程度上对行动自由加以限制，这也将导致自由与效率、公平之间一定程度上的紧张。在反垄断法制度史上，效率价值和公平价值之间则存在着更为直接的冲突。可以说，反垄断法律制度的演变过程，同时也是效率价值和公平价值矛盾冲突展开的过程。如在美国的反托拉斯经济分析中，公平价值常常是被无视的。芝加哥学派的主流观点是：即使公平价值应该被正视，那也是反垄断法以外其他法律制度如税法需要考虑的问题。所以，才有波斯纳等学者得出效率价值应该是反托拉斯法唯一的价值目标的结论。但有学者认为，芝加哥学派所主张的效率价值是在帕累托最优意义上的资源配置效率，只是人类无数个价值观中的一种，某些更重视财富平等分配的哲人将不会认同帕累托原则。在实践中，资源配置效率的观点也遇到一系列挑战，有立法、执法上的挑战，有消费者的不满，也有经济学界对芝加哥学派理论的修正等等，不一而足。如后芝加哥学派学者通过实证研究表明，现实中的垄断主要表现在财富转移而非资源配置的无效率，反垄断的首要目标应该是阻止财富转移而非提高效率。[4]
