所以,从当前中国反垄断法实施的总体状况看,该法的实施至今并未取得实质性进展。在涉及行政机关或者国有企业时,反垄断法实施机关的消极不作为还导致了在国有企业经营者集中控制、行政性垄断规制等方面反垄断“纸面上的法”与“行动中的法”相背离等乱象。中国反垄断法的实施困境,既源自于立法条文上的不明晰,更源自于立法和法律实施过程中人们对经济治理方式并没有达成制度上和价值上的共识。对反垄断法价值的一般构成以及中国反垄断法制定、实施过程中各种显性、隐性的价值争议予以省察,以消弭争议,凝聚更多共识,是非常必要的。
二、反垄断法价值的一般构成
作为“地方性的知识”,不同国家和地区在反垄断法的制度设计上存在着一定程度上的差异,但就价值构成和制度功能看,此项立法的共性远远大于其差异性。一般而言,反垄断法的价值构成有形式价值和实体价值、工具性价值和目的性价值之分。其中形式价值主要指秩序价值,这是任何法律制度都必须具备的价值。反垄断法条文尽管有着“不确定性”的特征,但在追求秩序安定方面,也是概莫能外的。反垄断法的实体价值有工具性价值和目的性价值之别,这是反垄断法与其他法律制度的重要差异。从条文看,竞争是各国反垄断法文本中提到的首要价值。如在美国克莱顿法中,价格歧视、排他性交易等行为是否违法,关键看其是否“实质上减少竞争或旨在形成垄断”。德国《反限制竞争法》第1条规定:“出于竞争关系之中的企业之间达成的协议、企业联合组织作出的决议以及联合一致的行为,如以阻碍、限制或扭曲竞争为目的或使竞争受到阻碍、限制或扭曲,则是禁止的”。欧共体竞争法中企业之间协议、企业团体所作出的决定和协同一致行为的违法性认定标准是:“可能影响成员国之间的贸易并且具有阻止、限制或者扭曲共同市场内的竞争的目的或者效果的。”但应该看到,竞争并不是反垄断法的终极追求,竞争之所以被各国立法所重视,是因为竞争媒介了更深层的价值。具体说来,竞争至少媒介了以下价值:
(一)自由价值
从美国反托拉斯法、德国反限制竞争法和欧共体竞争法等反垄断立法看,竞争是这些法律文本中首先被倡导的价值,自由价值则处于隐而不彰的地位。在反垄断法的价值纷争中,也鲜见学者对自由价值有所述及。但事实上,由于美、欧反垄断法产生的制度基础是自由市场经济体制,正如自由是西方社会法律制度的基本价值一样,自由也是反垄断法律体系中的基本价值,并且是基石性价值。