如果说在美国,反垄断法的价值争议关涉到能否形成具有内在一致性的实体制度体系,在中国,反垄断法的价值争议则可能决定着该法能否被顺利实施。从中国反垄断法三年多来的实施现状看,至少存在着行政性垄断规制不力、国有企业差别对待、产业政策过度扩张和反垄断执法机关在国家公权力体系中被边缘化等一系列问题。如在行政性垄断规制方面,在反垄断法实施的首日,就有四家防伪企业起诉国家质检总局“指定交易”的案例,但是受理本案的北京市第一中级人民法院以本案过了诉讼时效为由,裁定“不予受理”,而原告方律师则声称国家质检总局2005年开始推广电子监管网,但是直到2007年才开始强制企业加入,因而主张原告方的诉请并没有超过诉讼时效,并表示要对“不予受理”裁定进行上诉。[11]在国有企业的反垄断法适用方面,到目前为止商务部所审查的一百多宗经营者集中申报案件几乎不涉及到国有企业。更具讽刺意义的是,在《反垄断法》实施的首日,北京律师董正伟向商务部等国家部委提交了“请求保护公民财产权益的建议申请书”,请求商务部依法对正在进行的由国家发展和改革委员会、工业和信息化部、财政部组织的电信全行业重组进行集中审查,但最终被商务部以申请人所提出的电信反垄断执法申请“事实和证据不充分”为由驳回。[12]在产业政策方面,为应对2008年爆发的全球性经济危机,中国政府不仅出台了4万亿元投资的经济刺激计划,还在2009年相继推出了汽车、钢铁等十大产业调整和振兴计划,在2010年出台了《国务院关于加快培育和发展战略性新兴产业的决定》以推动生物、新一代信息技术等产业的发展。由于中国产业政策多属于选择性产业政策,以经济赶超为目标,并以国有企业为主要政策载体,这与倡导公平竞争和市场理性的反垄断法的立法理念是不相容的,并对反垄断法的实施有着巨大的抑制作用。在2010年的腾讯、360垄断纠纷案件中,反垄断的执法机关和司法机关都没有介入该案件,反而是公安部和工信部通过行政力量强制平息了纠纷,这种处断方式尽管有其效率性的一面,但是不利于纠纷通过法治化轨道得到公平、合理地解决。公安部和工信部对垄断纠纷案件的强势介入和反垄断执法实施机关的失语都折射出反垄断实施机关在中国公权力体系中被边缘化的一面。中国反垄断法的执法特点被学者批评为“并不是一个法律式的,而更多是行政的或者政治的执行方式。”[13]
在最近的中国电信和中国联通反垄断调查案件中,似乎中国反垄断法的实施开始出现了转机。2011年11月9日,中央电视台新闻30分高调报道了国家发改委就中国电信和中国联通宽带接入问题的反垄断调查情况,国家发改委价格监督检查与反垄断局官员称,在互联网接入市场上,中国电信和中国联通具有市场支配地位并涉嫌价格歧视,在案审上述事实成立的情况下,涉案企业将处以上一年度营业额1%-10%的罚款。[14]但这则新闻在播出后不仅受到人民邮电报和通信产业报等媒体的反驳,更被指称为“神仙战”,部分理由在于中央电视台的主管部门国家广电总局涉足宽带接入市场,所以本次案件“是精心策划的阴谋,是体制下的部门利益争夺的闹剧”。[15]此外,在随后的2011中国企业领袖年会上国务院国资委官员表示要把包括石油石化、电网、通信服务等领域在内的企业向“公益型国企”调整,因为这些企业具备产品关系到国民经济发展基本条件、经营中存在不同程度垄断、定价机制由政府控制、企业社会效益高于经济效益等特征。[16]如果照此逻辑,电信产品都转变为政府定价,反垄断法也就没有必要适用了。并且,在该案件的最新进展中,有关电信企业正在积极争取通过承诺的方式结案,国家发改委也正在对电信企业的承诺申请进行审查。如果以此种方式结案,反垄断法的权威和实施效用也将大大减损。