2． 内部定位
作为婚姻法中的两项民事救济措施，夫妻之间婚内侵权行为与离婚损害赔偿具有不同的制度构架与价值，应共存于《婚姻法》之中。
尽管两者存在共同之点，但下述不同足以让两者独立存在：一是诉讼期间不同。离婚损害赔偿之诉的直接前提是离婚，其不能在婚姻关系正常存续期间提起；夫妻之间婚内侵权的起诉期间并未限于婚内或离婚之后，当事人有权在诉讼时效期间内起诉。二是两者与离婚之诉的关联性不同。离婚是离婚损害赔偿之诉的直接原因，两者关系密切；我国法未对夫妻之间婚内侵权之诉与离婚之诉的关系作出规定。三是涵盖的事由不同。离婚损害赔偿涉及重婚、同居、家庭暴力或虐待、遗弃等特定行为，具有较强的法定性；夫妻之间婚内侵权行为涉及到夫妻作为一般民事主体的人格权与财产权，具有更强的开放性。四是主观状态要求不一。离婚损害赔偿应以故意为主观要件，而夫妻之间婚内侵权的主观要件应包括故意和过失。五是两者的请求权基础不同。家庭暴力和虐待行为侵犯的是绝对权，其请求权基础应为侵权责任；重婚、同居和遗弃行为侵犯的是配偶权，而配偶权在夫妻之间应为相对权，故其请求权基础为《民法通则》第 106 条所规定的不履行其他义务的民事责任。而夫妻之间婚内侵权的请求权基础恒为侵权责任。
（二）夫妻之间婚内侵权之诉与离婚之诉的关系
1． 美国法的做法
美国法院对两者关系的态度不一:（1）一些法院允许两者合并审理。有法院允许在离婚之诉中提出婚内侵权之诉，有法院允许但不鼓励两者合并，有法院则要求两者合并进行。例如，新泽西州最高法院认为两者的合并一般而言是强制性的。当子女福利、子女抚养与监护与解除婚姻关系、解决婚内侵权交织在一起时，法院应将婚内侵权之诉与离婚之诉合并解决，但主审法官有权决定将两者分立审理。[33]德克萨斯州最高法院鼓励而非强制要求诉讼合并。[34]威斯康星州最高法院认为，强制要求离婚之诉与侵权之诉合并将会不合理地延长离婚之诉的期间，并造成延缓决定子女监护与抚养等不利后果。将两者合并是可允许的，但强制合并有违公共秩序。[35]（2）一些法院不鼓励或不允许两者合并审理。马萨诸塞州最高司法法院认为不应将两者合并，而应分别为之。[36]纽约上诉法院也认为将人身损害之诉与离婚之诉合并审理并不适当。两者的目的不同、救济方式不同、要求的证据类型不同，将两者合并将会延长离婚之诉，并使其复杂化。这与迅速完成诉讼、将诉讼对当事人及其家庭造成的损害降至最低的目的相左。[37]第三，一些法院实施个案审查进而作出决定。其没有预先规定对两诉采取合并或分立，而是认为主审法官有权根据事实来决定是否合并审理。法官考量的因素常常包括侵权之诉的权利人是否要求陪审团审理，或者离婚是否采取无过错主义等。[38]
2． 中国法的选择
本文认为，美国法中允许而非强制两诉合并的做法可为我国法借鉴。我国法应允许当事人选择同时或分别提起两类诉讼，由法院合并或分立审理；同时允许法院向当事人提出建议，实现法院对诉讼程序选择的有力指导。第一，当事人对诉讼程序拥有处分权是我国民事诉讼的基本原则，也符合国家对婚姻关系的有限干预，我国不应将两诉强制分立。第二，夫妻之间婚内侵权之诉与离婚之诉在目的、构成要件等方面的区别，使得我国法难以对其强制合并审理。第三，法院在考量具体因素后，有权对诉讼程序提出建议。一方面，法院基于对司法资源的掌握和审判经验，对诉讼程序选择拥有更权威的话语权；另一方面，基于两诉可能涉及到相同的事实，法院对诉讼程序的建议显得尤为必要。
