复次,就本案而言,由于丁新民是在主张转让合伙股份,因此可以认为是从 “违法行为”中退出的情形。因此在本案中肯定合伙协议的效力并不会进一步损害社会公共利益。相反,这样的判决可能会给社会一个信号,鼓励 “违法行为”者早日退出。
最后,作为一个自然人其应当是有参与合伙的权利的。但在本案中,作为法官的丁新民因为《法官法》的规定而受到了限制。显然,这一限制与丁新民的法官身份是直接关联的。换言之,只要将丁新民的法官身份予以除去(如开除公职),(参见 《法官法》第 33 条、第 34 条。)则就可以在实现 《法官法》的目的的同时,又不过度侵犯丁新民作为自然人的合法权利。这样的结论可以使社会公共利益与私人自由都最大的限度得以实现,值得采纳。
结语
在比例原则指导下的合同无效之判定是一个事实判断与价值判断的综合过程。其中,合同与社会公共利益的关联性、合同无效的必要性和实效性的判断主要是事实判断的过程,而合同本身的恶劣性、社会公共利益的重要性以及合同无效的均衡性则主要属于价值的判断过程。
既然这里涉及到了价值判断的问题,也就是说,我们的考量因素当中包含着对社会各种复杂的价值观念的比较与衡量。[16](P167)因此我们必须承认,不管采取什么样的方法,我们也都只是在接近最正确的立法目的或社会认识,都只是在 “证明”出一个自认为是妥当的结论,而决非是像数学计算那样,可以通过一个既定的公式得出一个完全正确的解。从这个意义上说,无效合同的判断过程是相当艰难的。然而,无论这一过程是多么的艰难,对于法官而言,他都必须在个案中做出决断。显然,个案判决的作出将主要依赖于法官对于具体案件事实的把握程度。因此本文的阐释依然是指导性的。虽然笔者已试着将比例原则予以具体化,但是在就个案的衡量中,仍需要法官的个人智慧。这主要是因为,作为一项理论研究,我们无法就个案中的所有具体细节进行事无巨细的考察,而且,文中的个案也是被裁剪了的 “个案”,这样的分析对于理论研究,尤其是让本文的研究不至于陷入无穷无尽的 “可能”状态当然是必要的。但于活生生的司法实践而言,却仍略显苍白。因此,在关于合同无效的判定中,授予法官以自由裁量权就成为必要。当然,法官在运用自由裁量权时,应当主动接受比例原则的指导,进而就无效判决对社会公共利益与私人自由可能造成的影响进行妥当权衡和比较。(注:在这个问题上本人认为,试图通过立法而一劳永逸地解决无效合同判定中的所有问题是不可能的。因为利益本身是要发展变化的,并且基于成文法本身的局限性,立法者的利益衡量不可能钜细靡遗,故常于无法完全掌握时,只好保留相当的空间给适用者,使其适用法律于具体案例时,有相当的判断空间。参见高金桂:《利益衡量与刑法之犯罪判断》,元照出版公司 2003 年版,第 217 页。因此比较法上,很多新近的立法在规定合同无效时,都没有采取非此即彼的刚性模式,而是明确要求法官在判定合同效力时应当进行利益权衡,并详细例示了相关的考量因素。参见《欧盟合同法原则》(Principles of European Contract Law)第15: 102条;《欧盟民法典草案》(Draft Common Frame of Reference)第 II. ——7: 302条;《国际商事合同通则》(UNIDROIT Principles of International Commercial Con-tracts 2010)第3. 3. 1条。)