从目的上讲,《公务员法》和 《法官法》禁止公务员经商主要是为了防止公务人员因违规从事或参与经营性行为而陷入不正当的权钱交易等不法活动中去,以保持公务员队伍的纯洁性,属于维护社会公共利益的法律规范。(注:参见孙良国:《公务员订立营利性投资经营协议的效力及其法律后果——从张继峰入股煤矿案谈起》,《法学》2010 年第 10 期;杨景宇主编:《中华人民共和国公务员法释义》,法律出版社 2005 年版,第 136-137 页。)但一如前文所强调指出的那样,我们不能仅仅因为社会公共利益的要求而一概将所涉的行为均判为无效。我们必须牢记: “不能将这些关于合同因违反公共政策(公共利益)而无效的规则任意扩张,因为,若公共政策(公共利益)上有一种更重要的要求的话,那就是,成年并且具有健全智力的人应该享有最大限度地订立合同的自由,他们自由并且自愿达成的合同应该被视为是神圣的,理应得到法院的强制执行。”(注:Printing & Numerical Registering Co. v. Sampson,L. R. 19 Eq. 462(1875).)所以,在认定公务人员经商行为效力时,应当基于具体的案情进行展开。在此我们以俞萍诉嵊州市人民法院法官丁新民一案为分析对象,运用前述利益衡量方法对法官合伙协议的效力进行分析。
首先,就该合伙合同的恶劣性而言,应当承认,由于当事人的法官身份,因此其签订的合伙协议具有一定的恶劣性。但是,由于在本案中,法院已经审理查明,丁新民并未利用法官的身份及职务之便实际参与服饰店的经营以谋利。(注:实际上,很多商业活动,法官或公务员的身份是没有多少影响力的。比如公务员经营普通餐馆、销售日用品。)因此,这种恶劣性应当说并不严重。
其次,丁新民未利用法官的身份及职务之便实际参与服饰店的经营以谋利的事实也导致了丁新民本人的违法与 《法官法》禁止法官经商的目的之间缺乏直接的关联性。
再次,我们承认,《法官法》第 32 条关于禁止法官经商的规定所体现的维护司法公正的社会公共利益在性质上是非常重要的。但据此而判定合伙合同无效却没有必要性。因为对于法官经商的问题,《法官法》已经有了相应的处罚措施。在本案中,嵊州市人民法院对丁新民违反《法官法》参与经营性行为也依法予以行政警告处理。(当然,行政警告处分本身是否恰当,仍然值得商榷。)而且,2007 年 12 月 7 日,丁新民也已经提前办理了退休手续。所以也就没有必要再去否定合伙协议的法律效力了。在法国,如果禁止法院官员兼职从事取得报酬的活动,他们可否从与他们非法达成交易的人那里取得约定的佣金就是一个问题。判定法律的目的可能是阻止法院官员从事此类活动,如果他们的请求被拒绝了,显然就达到了这一目的。另一方面,通过适用与其罪行和与其从被禁止的交易中收益相称的纪律处罚,也可能达到这一目标。如果我们能够接受这一观点,即法律的主要目的与其说是为了保护当事人(如果他未付酬金就取得服务,则他得到了额外的收益),不如说是保持法院官员的 “职业尊严”,那么人们就能明白为什么法国最高法院可定合同的效力,并允许法院官员索回其佣金。[26](P236-237)