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比例原则下的无效合同判定之展开(下)

  

  据现有的报道来看,法院判决的基本依据是从对 《法官法》第 32 条的理解上展开的。即认为《合同法》第 52 条第 5 项规定所强调的是违反法律、行政法规的强制性规定的合同才能无效,而《法官法》第 32 条的规定属于管理性禁止性规范,并非《合同法》第 52 条第 5 项所强调的 “强制性规定”,因此不得以 《法官法》第 32 条的规定来判定合伙合同的效力。对于区分强制规范与管理规范的意见以及将 《法官法》第 32 条定性为管理规范,从而排除 《合同法》第 52 条第 5 项的适用意见,有学者提出了批评。[25]


  

  在笔者看来,用强制规范与管理规范区分论作为判决的理由是不恰当的。因为强制规范与管理规范的区分只能是在判决作出以后对于合同所违反之法律的简化描述。换言之,在判决作出前,《法官法》第 32 条究竟是属于强制规范抑或管理规范,我们是无法确定的。(注:因此,笔者认为 《合同法解释(二)》第 14 条的规定对司法实践不具实质指导意义。参见黄忠:《违法合同效力判定路径之辨识》,《法学家》2010 年第 5 期。)所以,合伙协议是否有效的判断应当在比例原则的指导下,运用前文所述的利益衡量方法作慎重的考量。(注:有学者认为,判断此类行为的效力应当依据 《合同法》而非 《公务员法》和 《法官法》。参见孙良国:《公务员订立营利性投资经营协议的效力及其法律后果——从张继峰入股煤矿案谈起》,《法学》2010 年第 10 期。但本人认为,判定违法合同的效力既不能单纯从 《法官法》、《公务员法》等被违反之法律规范出发(除非该规范明确了违反后的行为效力),也不能简单地从 《合同法》的规范出发,而应当综合被违反之法律规范的目的,进行利益衡量,做具体判定。)



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