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比例原则下的无效合同判定之展开(下)

  

  现在有一种新的见解就是荷兹(Hesse)所建议的,采取可行性协调原则(praktischer Konkordanz)来解决权利的冲突问题,即力求能把宪法所保护的权利调和到 “彼此都获得某种实现”的程度。也就是说,当宪法保护的两种权利彼此发生冲突时,既不能用缺乏考虑的 “利益衡量”,甚至也不能用抽象的“价值衡量”来让一种权利优先于另一种权利的方法解决。相反,宪法的整体性原则要求去寻找一种双方都满意的解决方法,两种权利都必须受到某种限制,以最大限度地实现各自效率。而其中的边界划分,在个案中必须成比例,不能超出协调两种权利所必需的程度。(注:但这种观点也因为没有把对个人基本权利的保护放到更加突出的位置而受到批评。参见余凌云:《行政自由裁量论》,中国人民公安大学出版社 2005 年版,第 54 页。)[4](P690)


  

  三、典型个案的检讨: 比例原则在无效合同判定中的应用


  

  嵊州市人民法院法官丁新民与当地一女个体户俞萍签订协议,合伙开设一家服饰店。俞萍个人领取个体工商营业执照,丁新民并未实际参与服饰店经营管理。后两人关系失和,又订了数份协议,仍未解决纠纷。俞某把丁新民告上法庭,认为被告作为在职法官,与原告签订合伙协议严重违反了《法官法》等法律的规定,同时认为丁新民将服饰店的股份转让她缺乏事实法律依据,要求确认双方当事人先后签订的 “合伙协议书”无效。


  

  新昌县人民法院一审判决驳回俞萍的诉讼请求。俞萍不服,向绍兴市中级人民法院提起上诉,请求二审法院依法改判。绍兴市中级人民法院经审理认为俞萍的上诉理由不能成立,遂于 2006 年 7 月20 日作出驳回上诉,维持原判的终审判决。


  

  2007 年 6 月 1 日,浙江省人民检察院对本案提出抗诉,认为绍兴市中级人民法院的民事判决确有错误。2007 年 8 月 29 日,浙江省高级人民法院作出(2007)浙民监抗字第 98 号民事裁定,决定对本案提审。经审理,浙江省高级人民法院认为,检察机关的抗诉意见与申诉人俞萍的申诉理由均不能成立。原二审判决认定事实清楚,实体处理恰当,应予维持。据此,依法判决维持绍兴市中级人民法院(2006)绍中民二终字第 301 号民事判决。俞萍表示不服省高院的终审判决,仍将继续申诉。(注:详细案情参见冯伟祥:《法官与人合伙开店是否合法?》,《浙江工人日报》2006 年 7 月 29 日;《法院判决法官胜诉省检察院依法抗诉》,《浙江工人日报》2007 年 7 月 14 日;《法官经商虽违法 签订合同仍有效》,《浙江工人日报》2008 年 12 月 4 日。)


  

  本案引起了媒体的广泛关注,诸多意见认为法院的判决不正当。个人以为本案中法院的判决结论应当是值得肯定的。(注:但也有相反的意见,参见陈金钊:《法治反对解释的原则》,《法律科学》2007 年第 3 期;孙良国:《公务员订立营利性投资经营协议的效力及其法律后果——从张继峰入股煤矿案谈起》,《法学》2010 年第 10 期;孙良国:《再论公务员违反禁止性规定订立营利性合同的效力——以学界通说和法院判决为评判对象》,《浙江社会科学》2011 年第 8 期。)但是就判决结果的论证而言,却值得做进一步的阐明。



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