当然,就合同无效的实效性的考量必须慎重,因为有时肯定合同的效力并不会使社会公共利益的保护目的落空。但应谨记,依据同样情况同样处理的原则,法院也应肯定类似的合同的有效性。在Nelson 案中,澳大利亚法律的目的在于为那些有经济需要(financial need)的人提供资助。但如果每一个人都隐瞒财产,而去申请金融资助,那么这一立法目的就会落空。因此基于一般威慑的要求,有必要放宽对于合同无效之实效性的考量。日本学者就指出,无效通常都是有助于消除违法状态的。除非无效的判断对法规目的的实现明显不具实益,否则应原则上肯定无效手段之于无效目的的适当性。[24]德国联邦宪法法院也认为,即使只有部分能达成目的,也算是符合这个原则的要求。[6](P369)
(六)合同无效的均衡性
斯卡曼法官曾说: “过分行使合法权力的本身即为非法。”(注:Michael Supperstone QC & James Groudie QC,op. Cit. ,p. 6. 42. 转引自余凌云:《行政自由裁量论》,中国人民公安大学出版社2005 年版,第 64 页。)因此即便前述因素的考量都一致指向合同无效的结论,我们还应考虑的是,如果基于公共利益而将合同判为无效,对于个案的当事人而言是否会造成与其不法(当)行为不成比例的后果? 申言之,当事人是否会因一个小小的不法(当)行为,而遭到致命的打击?
对此的衡量需要借助法益相称原则,即狭义的比例原则。法益相称原则要求干预的严厉程度与理由的充分程度之间应成比例,要求以公共利益对基本权的 “干涉分量”来断定该行为合法与否,要求在宪法的价值秩序内,对上述行为的实际利益与人民的相应损害之间进行利益衡量(Guterabwagung),使人民因此受到的损害,或者说作出的特别牺牲比起公共利益的实现而言,要小的多,要合算的多,因此属于人民可以合理忍受的程度(Zumutbarkeit),否则,公权力的行使就有违法、违宪之虞。[6](P370-371)所以,合同无效的均衡性的考量应当是对于社会公共利益的重要性与肯定合同有效的重要性之间所进行的一种权衡。
这一衡量涉及到了 “价值层面”的考量,且属于合同无效判定中的核心一环。这里首先需要强调的是,我们不能简单地认为公共利益在任何时候都高于私人自治的价值,否则就不存在合同无效的均衡性的考量问题了。应当承认,法官的任务是平衡公共利益和私人利益之间的关系,并且司法上对良好行政的看法和行政上的看法是允许存在差异的。(注:John Bellm,The Expansion of Judicial,转引自余凌云:《行政自由裁量论》,中国人民公安大学出版社 2005 年版,第 54 页。)
显然,这种均衡性的权衡首先需要一个价值标准。德国法院对此的标准是宪法的 “客观价值秩序”。这一标准是德国宪法解释的基本工具,它将包括政府基本原则和基本人权在内的有关价值排成一个高低序列,其中最重要的是 “自由民主基本秩序”和 “人性尊严”,并要求所有国家机关共同遵守之。但是这样的客观价值方法却立即遭到了严厉的批评,并被指责为 “价值专制”,是一种把法官个人的价值观输入宪法的天真的方法。的确,单纯从审判的技术角度看,要想真正做到把案件中涉及的所有权益或者利益按照各自的重要性进行排序、权衡,实际上是很困难的,更不要说事先就抽象地进行排序。因为缺少很客观的衡量尺度,在有些情况下你很难说这个利益就一定比那个利益重要。换言之,利益的确定和衡量更多地有赖于个案的具体情形而定。[3](P54)因为一个法律的效果,惟有充分考虑到这些个案的特质之后,所为的效果方有可能是个案之正义。[6](P300)