我们知道,威慑是判定合同无效背后的一项重要法政策。一般来说,否定合同的效力会对合同的当事人产生威慑力,尤其是在违法合同并未履行之时,无效的判定通常可以产生 “防患于未然”的实效。但很明显,否定合同的效力并非在所有的情况下均能奏效。这一点在合同已经被一方履行完毕时最为明显。因为合同一旦执行完毕,情况就会发生变化。既然合同已经执行完毕,就说明法律的禁令并未能够有效地制止合同的进行。因此,此时就需要考虑另外一个问题,即: 坚持使合同无效能否在其他方面促进立法目的的达成?
以近亲婚姻为例,由于公法措施的不足,因此理论上是允许借助包括宣告近亲婚姻无效等手段来实现立法目的的。但问题是,一旦近亲婚姻产生以后,可能问题就会有所不同。一般来说,禁止近亲结婚是主要基于优生的要求。基于遗传学、优生学原理,血缘关系太近的人通婚,容易将一方或双方生理和精神上的疾病或缺陷遗传给下一代。(参见陈苇:《中国婚姻家庭法立法研究》,群众出版社 2000 年版,第 125 页;胡康生主编:《中华人民共和国婚姻法释义》,法律出版社 2001 年版,第 20 页;王洪:《婚姻家庭法》,法律出版社 2003 年版,第 77-78 页。)但是,如果婚姻的当事人虽然属于 《婚姻法》第 7 条所禁止的近亲结婚的范围,但在 “结婚”后没有生育子女,或其生育的子女是健康的,那么对于这样的近亲婚姻是否仍然需要确认为无效? 至少从无效制度的实效性来看,此时否定婚姻的效力对于优生的目的是没有作用的,反而会带来诸多社会问题。因此婚姻法学界就有观点认为,如果当事人已生有子女并成长良好,或当事人不能生育、不愿生育、不存在影响下一代的情形,那仍去宣告婚姻无效,就不仅没有实现禁止近亲结婚的初衷,也不利于保护妇女和儿童的合法权益,更不利于家庭和社会的和谐与稳定,因此在上述情况下就不应宣告婚姻无效。(注:参见孙大强、庞建军:《近亲结婚的婚姻关系如何宣告无效》,《江苏法制报》2007 年 10 月 18 日第 C01 版;巫国祯、杨大文主编:《走向 21 世纪的中国婚姻家庭法》,吉林人民出版社 1995 年版,第 35-36 页;杨遂全等:《婚姻家庭法典型判例研究》,人民法院出版社 2003 年版,第 97-99 页。)再以建设工程施工合同纠纷为例,在实践中,有很多施工方虽不具备相应资质,但其完成的建设工程却验收合格,是否有必要仍将该建设工程施工合同判定为无效值得考量。应当说,对建设工程施工方的资质要求主要是为了保证建筑工程质量和安全,这确实体现了浓厚的社会公共利益色彩。但既然建设工程最终竣工验收合格,则说明违法合同并未实际损害到社会公共利益,若仍认定合同无效并无任何实效可言,反而极易导致不诚信的行为出现。(注:参见 [日] 川井健:《無効の研究》,一粒社 1979 年版,第 21 页。)有鉴于此,最高人民法院 《建设工程施工合同解释》第 2 条曾规定: “建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,发包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”该条的基本精神是 “无效按有效处理”,而之所以按有效处理,是因为该违法合同并未损害社会公共利益,若按无效处理可能浪费社会资源或助长不诚信行为。我们认为,与其自相矛盾式的 “无效按有效处理”,不如基于比例原则,直接承认此种合同的效力。