法律手段不足以实现公共利益的保护目的,无效的目的在于补充。有些时候,公法虽然规定了处罚措施,但是由于种种原因,这些处罚措施并不足以实现保护公共利益的目的。以近亲结婚为例,我们发现,虽然立法明确禁止近亲结婚,但近亲婚姻却在我国长期存在。据民政部的不完全统计,1998 年有禁止结婚的亲属关系却取得了结婚证的有 430 件。[22](P154)由于门当户对、亲上加亲的观念使得近亲婚姻在一些地方,特别是在农村仍然存在。(参见汤万锥、韦信钱、孙成春:《近亲结婚婚姻无效》,《福建法制报》2005 年 3 月 30 日第 13 版;吴德海、潘昌基:《苗族近亲婚姻根源及根除办法探讨》,《贵州民族报》2005 年 10 月 17 日第 6 版;高红艳:《行为逻辑与资源缺乏——宁夏南部山区乡村回族近亲结婚行为的社会学分析》,《求索》2005 年第 11 期。)依据 《婚姻登记管理条例》第 25条的规定,对近亲结婚的当事人可处以 200 元以下的罚款。这样的处罚显然太轻了,因此迫切需要借助包括宣告近亲婚姻无效等手段来协助实现其立法目的。(这里只是说,就手段而言,有判定婚姻无效的可能性,却不能直接就推断说婚姻就必然无效。近亲婚姻究竟是否必然无效,还需考虑下文所述的其他因素。参见黄忠:《通过私法的社会控制》,《法制与社会发展》2010 年第 2 期。)
2. 法律没有规定保护社会公共利益实现的手段,无效的目的在于代替。这一点主要存在于合同出现违反公序良俗的情况下,由于此时合同不是违法,而是违反社会公序良俗。而公序良俗如果没有被法律所吸收,就没有了 “牙齿”。基于 “处罚法定”原则,对于违反社会公序良俗的行为,司法者也不能在个案中创造出一个处罚来。因而此时就需要借助合同的无效手段来实现维护社会公共利益的目的了。比如,为方便与 “二奶”同居而赠与 “二奶”房屋,由于 “包二奶”这种典型的违反公序良俗之行为在公法上并无相应处罚措施,故为维护公序良俗,对赠与行为予以否定性评判似有必要。
综上,在合同无效的必要性的考量中,如果没有其他法律措施来为实现社会公共利益的维护提供手段,则合同的无效就存在其必要性;(但仍不能断言,有必要无效就必定无效。)相反如果其他法律措施已经为实现社会公共利益的维护提供了充分的手段,那么原则上就没有必要将合同判定为无效。毕竟无效乃是合同瑕疵形态中,最严重的处罚制裁手段,但并不当然是唯一或最适当的处罚制裁手段,因而除非不得已,否则应当限制法律行为无效的原因,此为 “法律行为无效之补充性或最后手段性”的原则。[13](P24)当然,在其他法律措施不足以充分实现社会公共利益目的时,通过判定合同的无效来支援这一不足也是允许的。
(五)合同无效的实效性
合同无效的实效性所强调的是通过判定合同的无效对于维护社会公共利益之目的实现是有作用的。换言之,如果判定合同无效对于社会公共利益的实现无济于事,那么就没有必要去判定合同无效了。麦克休(McHugh)法官就曾告诫说: 法院不应仅仅因为合同出现了不法目的或与不法目的相关,就一律拒绝强制执行法律或衡平法上的权利,除非考虑到制定法的表述,施加这一惩罚对确保其立法目的或政策是必要的。((1995)184CLR,538,613.)事实上,特雷特尔(Treitel)教授早已指出,拒绝或肯认民事诉讼请求何者更易于实现无效规范的目的的问题应成为所有案件中的决定性论题。[23](P81)因此,在每一次审判中,法官都有必要问一下: 这样的判决是否真的有助于社会公共利益(包括立法目的)的实现?