在笔者看来,之所以认为可以用于否定合同效力的社会公共利益应当是那些重要的社会公共利益,而轻微的社会公共利益一般是不能否定合同的效力的,这也是狭义比例原则,即均衡性原则的当然要求。不过,社会公共利益的重要性的判断则有赖于对法律本身或个案具体情形的理解。因此在理论上的所有讨论,都只能是属于抽象的判断过程。在此,我们可以建议从以下两方面来把握社会公共利益的重要性:
1. 法律目的的认识。违法合同的效力判定中的社会公共利益的确定和重要性的衡量主要是围绕立法目的而展开的。因此探究立法目的、衡量立法目的的重要性就显得尤其重要。正如科宾所言: 法规的措辞必须加以注释,立法机关的目的必须权衡,而且给予补救或拒绝补救的社会效果也必须考虑。[15](P733)由于探究立法目的属于法律解释的问题,这里不予赘述。在此重点论及的是如何确定法律目的本身的重要性。
对于某一具体法律规定之目的的重要性一般可以从该规定或该法律在整个法律体系中的位置,以及法律本身为实现该立法目的而采取的措施及其程度等方面来予以考量。一般来说,如果某项法律对某种行为规定了极为严厉的惩罚,则可以认为此立法所维护的社会公共利益具有重要性。因为若非如此,法律就没有必要规定如此严厉的惩罚。
这里还需要指出的是,笔者对于 《合同法》第 52 条第 5 项将违反法律中 “法律”限制在“法律、行政法规”层面的做法表示出了高度的怀疑,并建议未来的立法应当放弃“法律位阶限制”的方法。[1]在笔者看来,合同违反法律中所谓的 “法律”应该是一个广义的概念,它不仅指全国人大及其常委会制定的法律,也可以指其他有立法权的地方立法机构制定的法律、经其授权有委托立法权的机构制定的法律等;它不仅包括各种制定法,甚至还可以包括习惯法。[16](P230-231)但是,如此宽泛的 “法律”范畴,也确实会使合同在其生效过程中面临诸多的障碍。因而在此需要特别指出的是,虽然笔者主张放弃法律位阶限制的方法,但也承认: 不同位阶的法律所体现的社会公共利益的强度的确是有可能存在差别的。因此,法院对于位阶较低的部门规章、地方性法规应特别注意其是否体现了社会公共利益以及该公共利益的重要性。尤其是对于那些只是为了部门利益、地方利益之需的规范性文件,法官当然应大胆予以排除,这一点是毋庸置疑的。
2. 社会观念的把握。很多的社会公共利益并不一定会表现在立法当中。换言之,不违反法律,但违反了社会公共利益 (特别是公序良俗)的合同的效力同样要遭到负面的评价。(正是从这个意义上讲,《合同法》 第 52 条第五项对违法之 “法” 的位阶限制实际上是没有多少意义的。因为即使合同没有违反《合同法》第 52 条第五项上的 “违反法律、行政法规的强制性规定”,但仍有可能会因为违反 《合同法》第 52 条第四项 (损害社会公共利益)而无效。参见黄忠:《违法合同效力判定路径之辨识》,《法学家》2010 年第 5 期。)如代孕合同、精子买卖合同。对于这些没有法律具体规范的社会公共利益及其重要程度的考量就只能仰仗于社会公众的意识。