法学家史密斯曾经说过：“一方面，社会希望减少刑事犯罪；另一方面，又希望维持社会公民最大程度的法律安全，这两者是矛盾的。目的在于保护无辜的人的规章必然会被犯罪分子滥用。因此，人们必须在有效地减少犯罪行为和广泛保护个人之间作出选择。不管人们是选择前者还是选择后者，有一个结论是无法避免的，那就是这种选择会要求付出不愉快的代价。”[73]一方面要体现对未成年人的特殊保护，另一方面又要求从重处罚累犯，这对于立法者来说确实是个两难的选择。
未成年人犯罪的累犯问题不仅仅是一个刑罚问题，而且是一个如何实施刑事政策的问题。我们知道，现代累犯制度的兴起是由于19世纪前后西方犯罪率的猛增，使用传统的刑罚方法已经显得无济于事，以教育刑为主题的累犯制度才得以产生。菲利在他所著《犯罪社会学》一书中就曾记载了这样一些事实：“意大利的统计资料表明，在被处以劳役的罪犯中只有14％的人再犯，而我凭经验发现，在346人中有37％的人向我承认是再犯；在被处以监禁的363人中有60％的人再犯，而监禁统计资料记录的比例只有33％。”[74]我们任何人都难以排除现代社会再现历史事实的情形，关键在于我们持什么样的态度和主张什么样的观点来面对这样的事实发生。一位哲人这样写道：“在德国，继瓦格尼茨之后，赖尔（Reil）为那些不幸者‘像政治犯一样被投入人道主义的目光永远看不到的地牢中’而发出不平之鸣。实证主义者们在半个多世纪中不断地宣称，是他们最早把疯人从与罪犯相混杂的可悲状态中解放出来，把无辜的非理性与犯罪区分开。”[75]在台湾地区，为了促使少年犯早日复归社会，对于少年犯的保护管束与感化教育在规定上限期的前提下采用不定期刑，以为矫正其性格争取早日释放。[76]有学者认为，一体化刑罚论是折衷时代累犯制度的理论基础。[77]这一观点从本质上揭示了当代累犯制度在刑罚运用体系中的具体功能和效果。也提示我们在刑罚运用和刑事政策的施行方面应当更多地关注社会和人们的需要。由此可见，如果刑法规定在一定范围内和一定条件下对未成年人的免予累犯处罚，则不仅彰显了刑法的人道主义精神，而且也顺应了社会发展的历史潮流。并且司法实践中可能已经开始这样去做了。
其三，单位犯罪的累犯问题。在讨论单位累犯问题之前，应当先谈一谈规制单位累犯的目的和意义。近几年来有关单位累犯问题的讨论可谓是热闹非凡。主张者认为，刑法具有创制单位累犯的必要性，理由是：单位存在巨大的危害社会的犯罪潜力；现行刑法并没有明确地把单位再犯罪排除在累犯之外；法人的刑事责任是人格化社会系统的刑事责任；单位再犯罪应与自然人一样从重处罚。[78]反对者认为，刑法不应当规定单位累犯，理由是：单位犯罪应受处罚的自然人一般具有中断性和可变性，其人身危险性并不具有连续性；由于刑法规定对单位采用两罚制，犯罪单位能够轻易逃避累犯处罚，难以把刑事责任落到实处。[79]
现代刑罚制度的功用是惩罚与教育改造相结合。累犯成立的根据是行为人的人身危险性和行为的社会危害性，而行为人的主观恶性和人身危险性是处罚累犯的基本理由。所以，考察累犯的成立必须首先看行为人是否具有人身危险性和主观恶性。在我国刑法中，对单位犯罪的处罚包括两个方面，一是对单位判处罚金，二是对直接主管人员和直接责任人员判处刑罚。可以看出，刑法设置单位刑罚处罚时，并没有考虑到犯罪单位本身是否具有主观恶性和人身危险性问题，其实这也是客观存在的事实。犯罪单位本身不存在主观恶性和人身危险性这一点决定了我们规制单位累犯将无法来对其主观恶性进行正确判断。但单位再犯罪所具有的严重社会危害性的客观存在，不对其加重处罚似乎有失刑罚的公允。所以，我们认为，单位直接主管人员和直接责任人员再犯罪，无论所犯前罪和后罪是否处于同一单位，只要符合累犯构成条件，以累犯处罚是不成问题的。至于单位本身，可以通过刑法作出特别规定对其加倍判处罚金。当然这仅仅是一个权宜之计。当今各国刑法明确将单位再犯罪规定为累犯的可谓凤毛麟角，可考的是《法国刑法典》第132-12条至132-15条规定了对法人累犯的处罚。[80]总之，我们并不赞成单位可以成立累犯。其最终理由是，创制单位累犯缺乏充分的理论根据及人身危险性根据。尽管某一时期或者某一阶段单位犯罪十分猖獗，但单位犯罪与其他犯罪一样，都具有一个变化的周期和过程，特别是在社会转型过程中，这一单独的变化规律并不足以证明它与刑罚制度具有必然的关系。菲利说：“我们发现，在化学中除正常饱和之外，增加液体的温度会导致一种异常的超饱和状态。在犯罪社会学中也是如此，除了正常饱和之外，由于社会环境的异常，我们有时也发现一种犯罪的超饱和状态。”[81]我们认为，犯罪的周期性波动和犯罪的周期性增长不是改变刑罚制度的主要根据。
【作者简介】
单民，单位为最高人民检察院。刘方，单位为最高人民检察院。
【注释】参见马克昌：《比较
刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第901页。
《法学词典》，上海辞书出版社1989年版，第909页。
泷川幸辰：《犯罪论序说》，王泰译，法律出版社2005年版，第176页。
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刑法概说（总论）》,冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第461页。
于志刚：《论累犯的立法现状及其类型重构》,《法学家》2000年第5期。
大谷实：《
刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第383页。
马克昌：《西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第38页。
陈兴良：《
刑法哲学（修订本）》，中国政法大学出版社1997年版，第62页。
参见苏彩霞：《累犯制度比较研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第73页。
高仰止：《
刑法总则之理论与实践》，台湾地区五南图书出版公司1986年版，第369页。
盖尤斯：《法学阶梯》,黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第280 - 282页。
米健等：《澳门法律》，澳门基金会出版1994年版，第161页。
《俄罗斯联邦刑法典》曾经过多次修订，修订后的《俄罗斯联邦刑法典》改变了由传统的客观累犯概念完全垄断的现象，适当地引进了与人身危险性相关的内容，如该法第68条中就规定了累犯构成的条件应“考虑致使以前的刑罚不足以对罪犯进行改造的情节”。
参见康凤英等：《中俄累犯制度之比较研究》,《学术研究》2002年第1期。
郝守才：《关于累犯的比较研究》,《法商研究》1996年第5期。
马克昌：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，第404页。
孟德斯鸠：《论法的精神（上册）》，张雁深译，商务印书馆1959年版，第234页。
1920年《意大利刑法典草案》又称为《菲利
刑法草案》(Progetto Ferri)，在菲利被提名当选为意大利
刑法修正委员会委员长后于1920年提出，并附有菲利亲手撰写的关于总则部分的理由书。菲利的建议当时虽然没有完全被立法所采纳，但对后来西方
刑法立法的影响却是颇深的。
彭峰：《我国特别再犯制度及其立法完善》《湖北大学学报（哲学社会科学版）》2006年第2期。
转引自陈兴良：《
刑法的启蒙》，法律出版社1998年版，第203页。
同前注，第148-149页。
同前注，第684-685页。
该条在2002年修订后的《德国刑法典》中已经废除。
《奥地利联邦共和国刑法典》 (2002年修订版），徐久生译，中国方正出版社2004版，第17页。
赵秉志、于志刚：《论澳门
刑法中的累犯制度》,《吉林大学社会科学学报》2001年第2期。
同前注，第75页。
于志刚：《累犯中人格评价因素探析》,《人民检察》2005年第18期。
喻伟：《刑法学专题研究》，武汉大学出版社1992年版，第331-333页。
《西班牙刑法典》,潘灯译，张明楷、美娜审定，中国政法大学出版社2004版，第37页。
同前注，第85页。
同前注，第412页。
朱作鑫：《论〈唐律疏议〉中的累犯制度》,《西安文理学院学报（社会科学版）》2005年第1期
同前注。
《瑞士联邦刑法典》 (2003年修订版），徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第154页
《巴西刑法典》，陈志军译，中国人民公安大学出版社2009年版，第26页。
《泰国刑法典》，吴光侠译，谢望原审校，中国人民公安大学出版社2004年版，第21页。
《阿根廷刑法典》，于志刚译，中国方正出版社2007年版，第15页。
《芬兰刑法典》，于志刚译，中国方正出版社2005年版，第35页。
同前注，第409页。
苏彩霞：《累犯司法实务若干疑难问题研究》,《法学家》2002年第3期。
张平、谢雄伟：《我国特别再犯制度的若干问题研究》 ,《法学杂志》2005年3期。
徐安住、韩耀元：《对累犯制度及其适用的思考》,《现代法学》1994第3期。
如1871年《德国刑法典》第224条规定，累犯盗窃、强盗或者赃物罪，加重其刑；1886年《荷兰刑法典》第441条、第423条规定，累犯盗窃、侵占、诈欺及侵害生命、身体罪，加重其刑。前述两个立法例都被认为是立法例中关于分则性累犯的规定。
同前注 。
邾茂林：《论我国特殊累犯制度存在的问题及其改进》,《人民检察》2005年第5期。
卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第555页。
同前注，第26页。
同前注，第26页。
同前注，第15页。
高铭暄：《新中国刑法学研究综述（1949-1985)》，河南人民出版社1986年版，第451页。
赵廷光：《中国
刑法原理》，武汉大学出版社1992年版，第590页。
赵永琛：《区域刑法论—国际
刑法地区化的系统研究》，法律出版社2002年版，第2页。
《法国新刑法典》，罗结珍译，中国法制出版社2003年版，第28 -29页。
参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第785页；同前注，第414页。
最高人民法院2009年3月30日通过的《关于
在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》第
1条规定：对判处有期徒刑并处剥夺政治权利的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，如果所犯新罪无须附加剥夺政治权利的，依照
刑法第
71条的规定数罪并罚。
叶军：《如何理解“刑罚执行完毕”》,《人民检察》2001年第5期。
李耀、李友军：《累犯与数罪并罚竞合的解决思路》,《人民检察》2005年第21期。
潘征：《试论累犯的构成及适用》,《法制与社会》2007年第10期。
刘汉乐：《缓刑犯不能构成累犯》,《检察日报》,2006 -07 -06
同前注，第192页。
同前注。
柏拉图：《法律篇》，张智仁、何勤华译，孙增霖校，上海人民出版社2001年版，第109页
同前注 。
同前注，第333页。
黎宏：《
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吕世伦：《黑格尔法律思想研究》，中国人民公安大学出版社1989年版，第76页。
同前注，第26页。
同前注，第111页。
赵辉：《对普通累犯几个问题的思考》，《法学论坛》2002年第3期。
同前注，第407页。
韩轶：《我国累犯制度立法之完善》,《法商研究》2006年第3期。
同前注，第15页。
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米歇尔·福柯：《疯癫与文明》，刘北成、杨远婴译，三联书店2007年版，第206页。
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苏彩霞：《累犯制度设立根据之探究》,《中国法学》2002年第5期。
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于改之、吴玉萍：《单位累犯否定新论》，《法学评论》2007年第2期。
同前注，第29-30页。
同前注，第58页。
