我国《刑法》第236条第3款第4项对二人以上轮奸的行为规定了情节加重犯，这里的轮奸，显然是就共犯而言的。假设13岁的甲与15岁的乙轮奸14岁的丙，依据规定，乙构成强奸罪无疑，但甲却不应被处以刑罚。随之而来的问题是，倘若不对13岁的甲与15岁的乙的行为认定为共犯，那么无论如何都不能对15岁的乙依照《刑法》第236条第3款第4项的规定加重处罚。由于四要件共同犯罪理论采取的是责任共犯说，即要求共犯参与人均应达到刑事责任年龄，那么本案中，甲乙不能成立共同犯罪，理由在于甲没有达到刑事责任年龄，因此对乙以轮奸行为加重处罚显然有违立法。但这并不表明立法出现了问题，而恰恰说明四要件犯罪构成理论的诠释存在缺陷。最高人民法院《刑事审判参考》第36辑选编的案例《与未满刑事责任年龄的人轮流奸淫同一幼女的是否成立轮奸》，肯定了该种情形下轮奸的成立，即肯定了共犯的成立，认为：“被告人李尧与申某某对同一幼女轮流实施了奸淫行为，却是客观存在的事实。因此，即使申某某不负刑事责任，亦应认定李尧的行为构成强奸罪，且属于轮奸。”可见，最高司法机关认可的案例虽然没有直接使用阶层式犯罪论体系中的违法一词，但其中认定的“存在客观的事实”则反映出侵害的客观性的存在，这正是阶层式犯罪论体系中客观违法性和共犯中限制从属性理论的体现。在共犯参与人没有达到刑事责任年龄的情况下，尽管不要求其负刑事责任，但是却不能由此否定其行为对社会造成的客观危害，不能否定国家刑法立场对其所作的否定评价，因此，其行为的违法性是存在的。故而，达到刑事责任年龄的共犯参与人应当负加重的刑事责任。上述做法也同样适用于《刑法》第358条第1款第4项中“强奸后迫使卖淫的”之规定。而陈忠林教授对此质疑道：“即使按照最严格的理解刑法规定的方式，只要行为人在主观上认识到自己是在与他人（不论这里的他人是精神病人、未成年人）一道轮奸妇女，客观上也实施了轮奸妇女的行为，行为就应该承担轮奸的刑事责任（注意：这些都是包含价值的事实，而不是单独脱离事实的价值）”。[8]笔者的回答是：陈教授强调行为人的行为和主观认识，回避共犯的概念，而事实上却是在依据限制从属性理论在解决问题。首先，陈教授强调只要行为人在主观上认识到自己是在与他人一道轮奸妇女，客观上也实施了轮奸妇女的行为，行为人就应该承担轮奸的刑事责任。行为人与不具备刑事责任能力的人的共同行为在法律上和理论上到底属于什么性质，陈教授显然回避了这一问题，撇开了不具备刑事责任能力的人，仅从具备刑事责任能力的参与者的角度来论证其行为性质。而实际上，在论证过程中却必须借助于不具备刑事责任能力人的行为来说明问题。而且，依据陈教授的观点，对于不具备刑事责任能力人的行为，显然是遗漏评价，从被害人及刑法的目的及任务的角度来看，都是不可取的。问题的实质在于如何认识轮奸的性质，而不在于行为人认识到是否有参与者在和自己一起实施轮奸行为，如果将轮奸仅仅视为有责任能力人的主观认识问题，那显然遗漏了对不具备刑事责任能力人的行为性质（事实上其行为“违法”）的评价。而如果将轮奸视为所有参与者对客观法秩序和被害人利益的侵害，则对所有参与者的评价的交集显然出现在法律对他们轮奸行为的否定评价上，即确认其行为违法。但由于责任是个别的，所以不能对不具备责任能力人实施处罚。由此，参与者的行为在性质上显然属于共犯，而不可能出现第二种性质。类似的例子在《刑法》第358条强迫卖淫罪中也有体现。
