前引案例中，被告人孙红喜酒后闯入女职工宿舍，又在意识到被害人错把其当作男朋友时利用被害人的错误认识，骗取被害人的信任，进而与被害人发生性关系。换言之，被害人并非在明知不是自己男朋友的情况下同意和被告人发生性关系，这就意味着被害人对事实性质存在严重错误认识，故其所作出的承诺不能排除被告人行为的犯罪性。正因为如此，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院终审裁定：被告人孙红喜在被害女工赵某认识错误的情况下违背其意志，采取欺骗手段将其奸淫，其行为构成强奸罪。我认为，法院对本案的判决符合刑法理论基于认识错误的承诺的学说旨趣，值得充分肯定。
结语
承诺问题涉及刑法学的若干基本理论。虽然德日刑法学理论对该问题已有较为深入细致的研究，但仍然存在理论上的分歧。中国刑法学对此研究也已取得一定成果，不过，无论是广度抑或深度，关于承诺问题的研究显然还有待进一步拓展。由于我国刑法立法没有关于承诺的总则性规定，刑事审判中往往根据刑法学说来认定涉及承诺问题的案件。而不同地区的不同法官因其对刑法学理论的理解或立场不同，司法实践中常有类似案件而判决十分不同的情况发生。例如，同样是涉及“安乐死”的案件—陕西省的蒲连生案[31]和上海市的梁万山案，[32]两地法院判决大相径庭。另外，在有关承诺的范围、推定承诺的效力等方面，研究也相对有限。因此，作为中国的刑法学者，积极推进相关刑法问题的研究，为正确地进行刑事立法和刑事司法提供理论指南，实属义不容辞的责任。
【作者简介】
谢望原，单位为中国人民大学。
【注释】鉴于“承诺”(promises)与“同意”(consent)含义基本相同，均表达了行为人“允诺”(acceptance)某种事情之意，故本文在同一意义上使用“承诺”与“同意”。
Quoted from Nicola Padfield, “ Consent and the public interest”，NEW LAW JOURNAL, 27 March 1992.
法律行为说认为：被害人的承诺本身是一种法律行为，具有被害人承诺，就意味着被害人给予行为人实施一定侵害行为的权利。利益放弃说认为：法秩序把法益保护委托给法益主体，具有被害人的承诺，就表明法益主体放弃了自己的权利。法律保护放弃说认为：法益主体委托法律保护自己的利益，具有被害人的承诺，就表明法益主体放弃了法律的保护。利益衡量说（法政策说）认为：被害人放弃自己的利益保护是其行使人格自由权利的表现，利益主体行使自己的人格权利自由的行为（被害人的承诺），本身是一种最高利益。具有被害人的承诺就表明法益主体实在保护行使人格自由权利这种最高利益，因而是正当的。参见冯军：《被害人承诺的
刑法涵义》，载中国人民大学刑事法律科学研究中心编：《现代刑事法治问题探索》（第二卷），法律出版社2004年版。
江平、张礼洪：《市场经济与意思自治》，载《法学研究》1992年第6期。
新自由主义经济学，即当代西方经济理论中强调自由放任理论与政策的经济学体系和流派，产生于20世纪20-30年代，70年代末以来，它一直在西方经济学中占据主导地位，并且是全球绝大多数政党所采取的政治和经济决策依据。无论是西方国家上世纪80年代的私有化浪潮、俄罗斯的“休克疗法”，还是拉美国家进行的以“华盛顿共识”为基础的经济改革，都是新自由主义经济学的精典之作。西方许多经济学流派都具有新自由主义的特点。
JS Mill, “On Liberty”，in J Gray (ed)，On Liberty and Other Essays，OUP, Oxford, 1991．
See William Wilson, Central Issues in Criminal Theory, Oxford-Portland Oregon, 2002, p.22.
See HJ Paton, The moral Law：Kant’：Groundwork of the Metaphysic of Morals，Hutchinson, London, 1948.
See William Wilson, Central Issues in Criminal Theory, Oxford-Portland Oregon, 2002, p.20.
参见Cunter Stratenwerth、 Lothar Kuhlen:《
刑法总论I：犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第144页。
自我答责的基本含义，是行为人在意思自由前提下自己招致危险，其后果应当由自己负责。
同意原则是英美
刑法上的一项排除犯罪性（或减轻刑事责任）的辩护事由，即某些危害行为因为被害人的同意而丧失了犯罪性（或只承担较轻刑事责任）。
中国
刑法没有将吸毒行为犯罪化，但中国的《
治安管理处罚法》将其作为违反治安管理的行为予以处罚—《
治安管理处罚法》第
72条规定：吸食、注射毒品的，处10日以上15日以下拘留，可以并处2000元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者500元以下罚款。
参见注，第148页。
参见汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第456-457页。
See Jacqueline Martin and Tony Storey, Criminal Lau，Hodder Arnold, 2007, n.278.
参见Urs Kindhauser:《
刑法中承诺的规范理论思考》，蔡桂生译，载《刑事法评论》2010年第2期。
参见黎宏：《被害人承诺问题研究》，载《法学研究》2007年第1期。
参见北京市海淀区人民法院“刑事判决书(2010)海刑初字第1082号”。本案之所以按照“非法经营罪”定罪处罚，是因为当时中国
刑法没有关于人体器官专门保护的规定，而法院认为，人体器官并非商品，不能成为自由买卖的对象，而各被告人违反国家规定，从事严重扰乱市场秩序的买卖人体器官行为，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。但于2011年5月1日生效的《
刑法修正案（八）》第
37条（作为
刑法第
234条之一）第1款专门规定了“组织出卖人体器官罪”，故此后再有组织出卖人体器官的行为发生，应当按照新罪名定罪处罚。根据该条款规定，未经本人同意摘取其器官，没有造成被害人死亡的，以故意伤害罪定罪处罚；造成死亡的，以故意杀人罪定罪处罚。
参见松宫孝明：《
刑法总论讲议》（第4版），成文堂2009年版，第123页。
最近，湖南少年17岁的王某，为了购买iPad2和苹果手机，在网上找黑中介卖肾。介绍王某卖肾的何伟、尹申、唐世民以及为王某做手术的宋忠和提供手术场所的苏开宗等5名被告人，目前被郴州市北湖区检察院以故意伤害罪提起公诉。参见汤维骏等：《“少年卖肾买苹果手机”案诉至湖南法院》，载《检察日报》，2012年4月9日。
Criminal Law, edited by D G Cracknell, Old Bailey Press, 1997, p.50．该条所谓“本条另有规定的除外”，是指该条第2款规定的情形，即：丈夫娶了不满16周岁女子为妻，而丈夫相信该女孩已满16周岁且有合理理由的，则该无效婚姻并不使该男子因与该女孩性交而构成本条规定之罪。
但是，根据2003年1月17日最高人民法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》的精神，在幼女同意的前提下，如果行为人确实不知道、也不可能知道自己“嫖宿”的是幼女，且尚未造成严重后果，情节显著轻微的，可以排除行为人之“嫖宿”行为的犯罪性。
虽然重型精神病人的“同意”不能成为相对行为人之行为的正当化事由，但是，那些轻型精神病人的同意是可以成为相对人之行为正当化事由的。
Claus Roxin:《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第355-356页。
引自山东省潍坊市奎文区检察院网站http: //kwjcy. com/anliinfo. asp?NewslD = 263, 2011年6月11日访问。
同注，第376页。
See Jacqueline Martin and Tony Storey, Criminal Law，Hodder Arnold, 2007, p.273.
参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（刑事卷，1992-1999年合订本），中国法制出版社2000年版，第525-527页。
参见黎宏：《被害人承诺问题研究》，载《法学研究》2007年第1期。其实，中国刑法学关于因认识错误而承诺的理论见解，乃是借鉴德日刑法学关于“法益错误”与“动机错误”理论作出的归纳。
1986年6月28日，在王明成和妹妹一再请求对已成“植物人”的母亲夏素文实施安乐死的要求下，蒲连升医生为病人夏素文以注射冬眠灵方式实施了安乐死。后来，王明成的大姐把蒲医生告上法庭。汉中市公安局遂立案侦查，随后将蒲连升、医生李某、王明成和其妹收审。同年9月，汉中市人民检察院以故意杀人罪将蒲连升和王明成批准逮捕。几经反复，陕西省汉中市中级人民法院于1992年3月作出终审判决：王明成及蒲连升无罪。
92岁的梁母因脑溢血深度昏迷瘫痪，形同“植物人”。67岁的儿子梁万山不忍其母深受痛苦，在为治母病钱财耗尽后，十分孝顺的梁万山最后用触电的方式结束了母亲生命，后投案自首。2001年10月8日，上海市闵行区法院以故意杀人罪对该市首起“安乐死”的实施人梁万山判处有期徒刑5年。蒲连生案和梁万山案被中国社会舆论认为是两起典型的与安乐死有关的案件。二者之不同在于：蒲连生案中，是被害人子女请求医生终结其病人膏肓的母亲的生命；梁万山案中，则是梁万山本人在万般无奈情况下自己结束了其形同“植物人”的母亲的生命。理论上讲，由于中国安乐死仍然被法律禁止，故这两个案件的涉案人员之行为均足以成立故意杀人罪。但是，蒲连生和王明成被宣告无罪，显然是因为法院考虑到被害人可能“同意”自己的子女为其实施“安乐死”的缘故。而梁万山被判5年有期徒刑，表明法院并不认可被害人“同意”自己的子女为其实施“安乐死”。
