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论刑法上承诺之正当化根据及其司法适用

  

  此外,《联合国打击跨国有组织犯罪公约关于预防、禁止和惩治贩运人口—特别是妇女和儿童行为的补充议定书》第3条指出:在本议定书中:(a)“人口贩运”系指为剥削目的而通过暴力威胁或使用暴力手段,或通过其他形式的胁迫,通过诱拐、欺诈、欺骗、滥用权力或滥用脆弱境况,或通过授受酬金或利益取得对另一人有控制权的某人的同意等手段招募、运送、转移、窝藏或接收人员。……(b)如果已使用本条(a)项所述任何手段,则人口贩运活动被害人对(a)项所述的预谋进行的剥削所表示的“同意”并不相干。2009年12月26日第11届全国人民代表大会常务委员会第12次会议通过了加入该《补充议定书》的决议,因而该《补充议定书》确立的认定犯罪的原则当然对我国具有效力—既然该《补充议定书》否定了“人口贩运”(包括“拐卖人口”)行为中被害人同意的有效性,那么,在认定拐卖妇女罪时,即使存在被害人同意的事实,也不能排除相对行为人之“拐卖”行为的犯罪性。


  

  不难得出结论:就案例2而言,不仅张某和刘某应当承担拐卖妇女罪的刑事责任,而且收买被拐卖妇女的陈某,也可能要承担“收买被拐卖的妇女罪”的刑事责任。


  

  四、承诺在中国刑事审判中的适用之三:基于认识错误的承诺


  

  发生认识错误的承诺是一个复杂问题,不同的错误承诺往往导致对相对行为人的行为定性产生重大差别。德国刑法学传统观点认为,“错误使同意一概无效,但是,只有单纯的动机性错误除外”。现在,德国刑法学上流行的观点认为:“只有当其导致出一种与法益有关的错误时,这就是说,当同意人对法益放弃的种类、范围或者危险性发生错误时,而不是当其错误仅仅与期待的回报有关时,才能使同意无效。”[27]换言之,同意人对侵害的法益发生错误认识时所作出的承诺无效,而同意人已经认识到了将要放弃(受到侵害)的法益性质,仅仅是因为另有所图而作出的承诺,则其承诺有效。英美刑法学关于错误同意的理解与此基本相同,认为以欺骗手段获得他人同意的并非必然无效;只有诱骗被害人对身份或“行为的本质和性质”(nature and quality of the act)发生错误认识时,同意才会无效。1991年的Mobilio案耐人寻味:D被控告实施了三起强奸罪。在三个不同场合,D利用受聘担任放射线技师的机会,欺骗三位女患者说,出于医疗的目的,要将超声传感器(一种管状医疗器械)插入患者阴道,但是事实上D完全是为了满足自己发泄性欲的需要。在初审中D被认定构成强奸罪,但D以被害人自己同意其将器械插入阴道,故自己没有实施强奸罪为由提出上诉。澳大利亚维多利亚刑事上诉法院核准D的上诉理由成立,撤销了初审法院的有罪判决。[28]


  

  那么中国的情况又是怎样的呢?请看以下案例—


  

  案例3: 1997年3月5日凌晨,被告人孙红喜饮酒之后去本厂21号女工宿舍,推门进宿舍时惊醒了尚在熟睡的女工赵某。赵以为站在床边的孙红喜是自己的男朋友,便说了一句“站在那干啥”。此时,孙红喜意识到赵将自己当成了其男朋友,即走到赵的床前,先接吻、搂抱,后和赵某发生了性关系。当被害人发现被告人不是自己男朋友时,高声惊呼救命,孙红喜仓皇逃走。随后,孙红喜被保卫科人员抓获归案。新疆哈密垦区人民检察院向新疆哈密垦区人民法院提起公诉,指控被告人孙红喜构成强奸罪,请求法院依法判处。被告人的辩护人认为:赵某在有条件、有能力辨认被告人不是自己男朋友的情况下而不作辨认,自觉自愿与被告人发生性关系,能认为被告人的行为是强奸,起诉书指控的强奸罪名不能成立。[29]


  

  本案核心问题就是:被害人发生错误认识时作出的同意是否有效?


  

  中国刑法学者一般将基于认识错误的承诺分为“事实错误”与“动机错误”两类。[30]所谓事实错误,是指承诺人对所承诺的损害行为事实发生了错误认识,进而在错误认识情况下同意放弃自己有权处分的权益。例如,被告人以一副赝品冒充唐代名画,被害人信以为真,用数百万元将其买下。这里,由于被告人的欺骗行为使被害人对事实性质发生严重错误认识,因而其“同意购买”不能排除被告人行为的犯罪(诈骗)性。所谓动机错误,是指承诺人已经认识到相对行为人之行为的性质,但出于自己的某种动机而同意放弃自己有权处分的权益。例如,穿着警服的某乙自称是派出所所长,提出想和发廊女老板某甲发生性关系,某甲对某乙的身份信以为真,考虑到今后需要派出所长关照,便同意和其发生了性关系。后来,某甲得知某乙并非派出所所长,便告发其强奸了自己。该案中,某甲认识到了某乙所要实施之行为的性质—发生性关系,只是由于其本人另有所图—希望得到某乙的关照,尽管某乙有欺骗某甲的行为,但某甲自愿和某乙发生性关系的性质并不能被改变。因此,某甲的同意排除了某乙的行为成立强奸罪的可能。



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