关于被害人承诺的这一法律特性，已经得到两大法系刑法学理论的赞同与推崇。德国刑法学上盛行的“自我答责”[11]理论和英美刑法学上的“同意原则”，[12]其实均是意思自治原则在刑法学中的体现。
虽然意思自治原则为被害人承诺前提下相对行为人实施的某些行为非犯罪化提供了理论根据，但是，个人并不能无限制地享有处分自身权利的自由而必须受到法律的制约。这一方面，典型的事例就是吸毒—虽然吸毒直接造成身体健康损害的只是吸毒者自己，但是，由于吸毒常常引发一系列严重社会问题—甚至严重犯罪，因此，大多数国家刑法将其规定为犯罪，[13]即不允许个人以吸毒的方式处分自己的身体健康权。那么，个人究竟拥有多大的承诺权限？或者说哪些个人权利可以由个人自己处分？对此类问题，理论上仍然存在诸多分歧。但总体而言，两大法系刑法学理论似乎存在某种共识：就是认为，不仅公共利益不能作为承诺的对象，而且与公共利益有关的某些个人权益也不能作为承诺的对象—考虑到个人承担的社会责任，社会共同体禁止个人放弃自己的某些权益，禁止权利享有者自我毁灭。[14]德国刑法学一般认为，承诺只能涉及个人法益，且只有当承诺人仅仅是相关法益的主体时，此种承诺才是有效的。因此，被害人承诺在大多数针对个人的犯罪中具有合法化的效力，法秩序允许任何人根据自己的价值观选择作出自己的决定。但是，个人的生命不能成为个人承诺的对象；身体的完整性也不能在违反善良风俗的情况下成为承诺对象。[15]英美刑法学也认为：维持人类的生存乃是至高无上的规则，任何人同意施加于个人损害的权利都必须受到限制；同意杀人仍然被认为是谋杀罪（或者减少责任的非预谋杀人罪，典型者就是安乐死仍然被视为犯罪）；同意是否合法有效，取决于行为人之行为的社会效用。[16]前述有关被害人承诺的刑法思想，大体上也为中国刑法学和刑事司法实践所接受。
二、承诺在中国刑事审判中的适用之一：超法规正当化事由
关于承诺在刑法学中的地位，德国刑法学界有不同观点。一种见解认为，针对被害人承诺情况下实施的法益损害，由于这种行为自始就不违反禁止侵害的禁令，因而属于阻却构成要件的事由。另一种见解认为，被害人承诺是一种特定的允许，在正当化事由意义上，这种允许个别地否定了法益损害的普遍禁令，因而阻却了其违法性。此外，还有学者认为，被害人承诺是一种独立的阻却不法的事由，即规范取消事由。[17]但是，由于中国刑法学的犯罪构成理论有别于德日刑法学的“三阶层”（构成要件该当、违法、有责）犯罪成立理论，其“四要件”（客体、客观方面、主体、主观方面）犯罪构成理论体系“既是形式判断又是实质判断，既是初始判断又是最终判断”，凡符合犯罪构成的行为就是具有严重社会危害性的犯罪行为，因而当然具有违法性；反之，凡是不符合犯罪构成要件的行为就不属于犯罪，因而当然不存在违法性问题。[18]因此，中国刑法学研究被害人承诺的地位，一般将其作为一种超法规正当化事由，并不按照德日刑法学思路将其分为构成要件阻却或违法性阻却等来理解—由于中国刑法立法并无被害人承诺的总则性明确规定，司法审判中通常根据刑法理论关于被害人承诺的学说来处理案件，将被害人承诺作为超法规的正当化事由来理解。
案例1: 2009年4月至5月间，被告人刘强胜伙同杨世海、刘平、刘强等人，在北京、河南招募非法出卖人体器官的供体，并于2009年5月13日在北京市海淀区解放军总医院（301医院）居间介绍供体杨念（出让一个肾）与患者谢为举进行肝脏移植手术，收取谢为举人民币15万元。海淀区检察院认为被告人刘强胜、杨世海、刘平、刘强的行为均已构成非法经营罪。海淀区法院经审理认定检察院指控罪名成立，以非法经营罪分别判处被告人2-4年有期徒刑，并处数额不等罚金。[19]
本案的核心内容乃是：被害人杨念自愿（承诺或同意）有偿出卖自己的一个肾器官给患者谢为举用于器官移植（即“换肾”），各被告人居间介绍并收取好处费，301医院的有关医生摘取被害人杨念肾器官并将其移植到病人谢为举体内。值得注意的是，海淀区检察院没有对各被告人按照故意伤害罪起诉，海淀区法院在审理本案时也没有按照故意伤害罪对被告人定罪处罚，更没有将进行肾器官移植手术的有关医生按照故意伤害罪进行处罚，放任了该医生的行为—甚至认为该医生的行为合法。由此不难看出，海淀区检察院和海淀区法院均认为，被害人杨念系出于自愿有偿出让自己的肾器官，医生正是在“被害人”同意的情况下摘取其肾器官，并进行了肾器官移植手术。由于杨念自愿被摘取肾器官并非出于“违反善良风俗”的动机或意图，而是用于危重病人的肾器官移植，即挽救病人于垂危之中，其承诺摘除自己肾器官的行为符合“身体的完整性不能在违反善良风俗的情况下成为承诺对象”的精神，故杨念的承诺行为排除了各被告人与做肾器官移植的医生构成共同故意伤害罪的可能性，换言之，“被害人”杨念承诺有偿摘除自己一个肾器官的行为，作为正当化事由排除了有关医生做肾器官移植手术的犯罪性。
