论刑法上承诺之正当化根据及其司法适用
谢望原
【摘要】本文从
刑法上承诺之正当化根据入手，重点研究了中国
刑法理论以及刑事审判关于被害人承诺的理解和处理案件的基本立场。承诺之正当化的根据乃是意思自治；在中国，被害人承诺是一种超法规的正当化事由；没有达到法定年龄的人的同意是无效承诺；重型精神病人无论是同意和他人发生性关系，还是同意他人拿走自己的财物等，其“同意”都不能排除相对行为人的强奸或盗窃等行为的犯罪性。中国刑法学一般将基于认识错误的承诺分为“事实错误”与“动机错误”两类。事实错误不能排除相对行为人之行为的犯罪性，动机错误则可以排除相对行为人之行为的犯罪性。
【关键词】承诺；正当化；认识错误；事实错误；动机错误
【全文】
引言
在社会生活中，人们更多地将承诺理解为民法上的概念。根据《合同法》第21条规定，所谓承诺，是指受要约人同意要约的意思表示。换言之，承诺是指受要约人同意接受要约的条件以缔结合同的意思表示。从民法的立场看，承诺的法律效力在于承诺人一经承诺并将意思传达给要约人，合同便告成立，要约人与受要约人（承诺人）之间便形成某种权利与义务关系。就中国刑法立法而言，并无“承诺”或“同意”的总则性专门规定。[1]长期以来，由于刑法属于公法范畴，对于某一行为是否应当追究刑事责任，取决于国家意志，无论是被告人抑或被害人（除了自诉案件外），均无权利选择或者放弃刑事责任。正如英国的Swift法官所言：“如果一个行为其本身在犯罪行为意义上就是不法的，那么很清楚，它就不可能因为受损害者的同意而变得合法。没有人可以允许他人实施犯罪”。[2]因此，在较之于西方国家更为重视国家利益保护的中国刑法制度中，不对个人承诺的刑法问题作出总则性专门规定，就是不奇怪的事情。不过，在中国的刑法理论和刑事审判实践中，被害人承诺却也越来越受到重视，并在诸多案件中直接影响法院判定刑事责任有无或大小的司法立场。本文结合中国的相关案例，以比较刑法的视角对承诺涉及的部分刑法问题展开论述。
一、承诺之正当化根据：意思自治
在刑法理论和司法审判中，承诺有时候可能成为影响行为人行为性质—刑事责任的有无或大小的关键因素。问题在于，承诺正当化的根据究竟是什么？西方学界大多以古罗马法学家乌尔比安的名言—“以被害人的意志所发生的东西不是不法的”(nulla iniuria est, quae in volentem fiat)来阐释承诺的合理性，进而形成了“自愿不产生侵害”(volenti non fit iniuria）的法谚。德日刑法学者关于承诺正当化理由提出过多种解释，诸如法律行为说、利益放弃说、法律保护放弃说、利益衡量说（法政策说），等等。[3]但是在我看来，现代文明社会形成以来，承诺的正当化被越来越多的人所赞成，是因为“意思自治”(autonomy)原则被广泛接受的结果。所谓“意思自治”，是指当事人有权按照自己的意志作出自由选择，当事人的自我意志可以而且应该成为约束其契约关系的准则，当事人可以而且应该对依其自我意志作出的选择负责。换言之，意思自治就是“每一社会成员依自己的理性判断，管理自己的事务，自主选择，自主参与，自主行为，自主负责”。[4]
本来，意思自治肇始于罗马法私法原则，但后来为西方经济学和政治学乃至公法学所接受。随着新自由主义经济学[5]的兴起，自由经济体制越来越重视意思自治原则，其基本要求乃是保障和鼓励人们依照自己的意志参与市场经济活动，强调并保障在经济活动中尊重当事人的自由选择，国家政府尽可能不去过多强制性干预经济活动，让当事人按照自己的意愿形成合理的预期。英国功利主义哲学家JS Mill曾经指出：“针对文明社会的成员，违背其意志，国家权力正确行使的唯一目的就是防止对他人的损害。为了社会成员个人的利益—无论是物理的还是精神的，都不能成为对其使用国家权力的充分正当理由。社会成员不能被合理地强迫去做什么或者忍受什么……因为在其他社会成员看来，这样做可能是明智的或正确的。”[6]此乃意思自治原则的典型功利主义哲学表述。它清楚地阐明了社会成员应当享有充分意思自治的自由权利。就现代政治学和公法学而言，西方学者认为：现代人都生活在一个尊重个人意思自治和保护个人自由的社会里，这就使国家必须把那些使我们成为自由人的特征和做法置于刑法规制的范围以外。[7]意思自治和自由决定了国家强制权力的有限存在。在政治层面上，民主社会中的法律强制性规则应当受道德伦理约束。法律强制性规则产生的根源是民主国家应该保护而非限制个人的意思自治和自由。[8]在所谓“被害人”直接利益并没有受到侵害的情况下，国家进行干预必须同时考虑危害的程度和可能性，以及犯罪所涉及的相关行为的社会价值判断和国家干预公民自由的程度。在作为公法的刑法学立场来看待意思自治原则，其精神就是：国家应当尊重公民个人自决权，国家不能滥用刑罚权干涉公民个人权利与自由—即国家虽然有权将造成或者可能导致他人损害的行为规定为犯罪，但国家应当以最少的干预来确保最大的个人意思自治。[9]这是因为，“个人处理自身权益的自由”或许已足以抵销得到承诺而实施的犯罪行为的不法性。[10]
