2、过错推定原则，兼采公平责任原则的主张。该主张以王利明、杨立新两位教授为代表。持此观点的学者认为，一是采用无过错责任原则法律无明文规定，《民法通则》在特殊的侵权民事责任条文中没有规定雇主责任。二是采用无过错责任原则对于保护雇主的合法权益和经济发展不利。采用无过错责任原则，雇主无论有无过错均须承担赔偿责任，容易养成雇员的怠慢、疏忽大意等恶劣习惯，使雇主的合法权益受到侵害，有碍于社会经济的发展。适用过错推定原则，推定雇主疏于选任、监督之责的过错，实行举证责任倒置，由雇主举证证明自己已尽相当的注意，勿须受害人举证证明而直接推定雇主的过失，就使受害人处于有利的地位，使其合法权益得到更好的保护。以公平责任作补充，就可以根据当事人各自的经济状况和实际损失，公平地在当事人之间适当分担损失，以此弥补过错推定原则的不足。[14]
笔者赞成第一种主张，认为对雇主责任应适用无过错归责原则。首先，这里讨论雇主责任本来就不是在现行法律规定的范围内进行的，而是对今后立法的思考和建议。现在尽管我们有司法解释的规定，但并不影响今后法律对雇主责任明文规定为无过错责任。其次，适用过错归责原则固然有利于保护雇主的利益，但却不利于保护受害人的利益。牺牲受害人的利益，强调保护雇主利益和经济发展，是不符合侵权法的社会功能。现代侵权法的社会功能，首先在于补偿侵权行为给受害人合法权益造成的损害，然后通过对民事主体权利的保护和补救，在客观上平衡社会利益。对雇主责任适用何种归责原则，也应从侵权法的这一基本社会功能出发，着眼于保护和补偿受害人的合法权益。
（三）司法解释的规定
在我国《民法通则》对雇主承担责任问题没有明文规定的情况下，为适应民事审判实践的需要，最高人民法院曾于1992年在《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》中，从程序法司法解释的角度规定了雇主责任。该《意见》第四十五条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。”但是该《意见》是从程序上当事人地位的设定推定出当事人的实体责任即雇主责任，是不严谨的，也不符合法律规范的要求。为解决司法实践的亟需，2003年12月最高人民法院颁布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。该《解释》第九条详细具体地规定了雇主责任。《解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”
