《日本民法典》第715条第一款规定:“因某事业雇佣他人者,对受雇人因执行其职务而加害于第三人的损害,负赔偿责任。但是,雇佣人对受雇人的选任及事业的监督已尽相当注意时,或即使尽相当注意损害仍会发生时,不在此限。”尽管日本立法承认责任人可以通过没有选任或监督方面的过失证明自己没有过错而不承担责任,但日本实务界从来不承认此种抗辩。也就是说,《日本民法典》第715条第1款成了一纸空文。可见,在日本雇主责任接近于无过错责任。[11]
3、雇主责任适用过错推定和衡平责任相结合原则。我国台湾民法采用这种立法例。台湾民法第188条第一项规定:“受雇人因执行职务不法侵害他人之权利者,由雇佣人与行为人连带负损害赔偿责任,但选任受雇人及监督其职务之执行已尽相当注意,或纵加以相当之注意仍不免发生损害时,雇佣人不负赔偿责任。”此项规定仿自德国民法第831条的过错推定,雇佣人选任监督的过失由法律先行推定,得反证推翻。该条第二项规定:“被害人以前项但书之规定不能受损害赔偿时,法院因其申请,得斟雇佣人与被害人之经济情况,令雇佣人为全部或一部之赔偿。”按照上述规定,台湾民法上的雇主责任分为两部分:一部分属于过错推定责任,雇主须在选任、监督雇员方面存在过错才负赔偿责任。该过错由法律事先推定,若雇主能反证其无过错,就可以免除其责任即实行举证责任倒置。另一部分为衡平责任,受害人受损害不能获得赔偿时,法院依据受害人的请求,根据雇主和受害人的经济情况,判决雇主承担全部或一部分的赔偿责任。王泽鉴先生对于过错推定与衡平责任归责原则的评价是:“立法者明知过错责任不足适应社会需要,但因囿于当时的法学思潮,难予摆脱,因此创设了倒置举证责任及衡平责任两项规定,系一时权宜之计,但亦因此使整个制度趋于复杂。” [12]
以上三种关于雇主责任归责原则的立法例在权衡当事人利益方面,可以说是各有偏颇,也各有利弊,但就立法政策的选择而言,无过错责任立法要优于过错责任立法,并因此成为世界各国立法和判例的发展趋势。
(二)国内学者的观点
由于我国《民法通则》对雇主责任问题未作规定,关于其归责原则,学者中大致有两种代表性的主张:
1、无过错责任原则的主张。该主张以张新宝和刘士国两位教授为代表。持此观点的学者认为,让雇主承担无过错责任,是为了保护受害人的利益,同时也符合保护弱者的现代民法思想。张新宝教授认为多数大陆法系国家的民法典规定了雇主对雇员在执行职务活动中致人损害的替代责任。德国民法典是一个例外,尽管它规定的是雇主责任过错推定原则,但在司法实践中的情况完全不是这样的:由于雇主与雇员之间存在“解放雇员责任”的合同关系,雇主通常也是直接对损害承担责任。刘士国教授认为,关于雇佣人是承担无过错责任抑或过错推定责任,立法例上有不同意见,法国及其他多数国家主张无过错责任,德国、日本主张过错推定责任。但是在司法实践中,德国的雇员根据劳动法有向雇主主张“赔偿责任解放”的请求权,实际上雇主还是承担无过错的替代责任。为了与国际通行做法接轨,并使纠纷解决程序更简便,我们认为规定雇佣人的无过错责任较好。[13]