有学者从确立间接故意未遂的必要性展开论述:首先处罚未遂犯是我国刑法的明文规定;其次我国刑法对直接故意犯罪和间接故意犯罪是同等对待的,而在未遂犯的规定上,也没有将间接故意犯罪明确得排除在外;再次,尽管间接故意犯罪在主观上没有追求犯罪结果发生的目的,但毕竟是放任其发生,能够停止而没有停止或者有法定义务应该制止而没有制止,放任刑法客体受到侵害,本身就是对刑法客体的极端漠视,因而主观上具有恶性。所以只要有行为在客观上能够表征其主观态度,就应当认定其符合主客观相统一的刑事责任原则。
有学者参考外国刑法相关规定,提出肯定理由:意大利司法实践中占统治地位的意见认为,所有的故意犯罪都有未遂形态,间接故意也不例外。因为未遂行为指向的明确性具有客观的性质。如果行为人已经明确预见到,自己行为可能引起与自己所追求的目标不同的具体危害结果,并已接受了这种结果发生的危险,即使危害结果实际上没有发生,也没有理由排除行为指向具有明确性。德国刑法理论虽然也区分直接故意和间接故意,但未形成犯罪未遂只存在于直接故意中的结论。法国刑法理论亦如此。美国《模范刑法典》更是明确承认这种间接故意的犯罪未遂。
值得一提的是,主张间接故意有犯罪目的肯定论者中,也有观点认为间接故意没有犯罪未遂,即间接故意的犯罪目的,本来就是不确定的,没有一个确定的既遂,当然也就无所谓未遂。其理由是:间接故意犯罪从客观上看,并无特定的既遂要件,而是多样性和不固定性的结局;从主观上看,无特定犯罪意图,而是包含多样性和不确定结局的放任心理,这种放任根本谈不上“得逞”与否。在客观方面也不可能存在齐备犯罪既遂要件的情况,因此间接故意犯罪不存在犯罪未遂。
二、间接故意犯罪未遂的条件
否定论系通说,否定论者从间接故意没有犯罪目的着手,论证的结论是:间接故意没有犯罪未遂。
首先,有学者根据“犯罪未得逞”定义的“犯罪结果说”、“犯罪构成要件说”,分别得出间接故意犯罪不存在未遂;还有学者依据“放任”来否定未遂不存在于间接故意,认为“放任”的结果具有二重性,包括犯罪意愿,也包括非犯罪意愿,犯罪意志指向危害结果发生了,就是犯罪既遂,未发生,非犯罪行为既遂,但不成立犯罪,而非犯罪未遂。