再次,从公民的容忍义务看,强制性侦查措施仍有其正当性。公民在享受良好的社会秩序的同时,也需要为社会安宁支付一定的对价。国家司法权旨在维护每一个公民的利益,但司法权的实现需要公民予以必要的服从和配合,承受司法权力对公民权利一定程度的限制或剥夺。“个人违背社会为其设定的各种目的和生活方法,可以说是人类社会中常见的现象。那么,当个人破坏作为社会契约的法律,尤其是受到刑事追诉或者被判处刑罚之后,个人可能对社会上的其他个体需要承担法律所施加的一定的忍受强制措施和刑罚的义务。”[18]国家刑事司法权的实现不可避免地会对公民的权益造成某种损害,从公民这一角度理解,公民不能要求刑事司法权行使过程中完全避免对于其权益的侵害,只能要求这种权力的行使尽可能避免损害,特别是尽可能避免那些不应发生的侵害。
最后,从正义的实现途径来看,强制性侦查措施以其无法完全避免的“最少不正义”去追求更大的正义,因而不失其正当性。公民的自由、财产不受侵犯,这不仅是宪法原则,而且也是社会正义的原则。强制性侦查措施意味着对公民自由与财产权一定程度的侵犯,在这一点上,与正义原则相冲突。换言之,强制性侦查措施一定程度上也包含着非正义的属性。但是,这种非正义恰恰是实现社会正义过程中所无法完全避免的。为了维护正义,侦查机关必须及时有效地收集证实犯罪的证据,必须查获犯罪嫌疑人。完成这一任务,最理想的方法当然是既不侵害任何人的自由和财产权,又能收集到确实、充分的证据并且让犯罪者自动接受审判与惩罚。然而,这样一种理想方法不仅在逻辑上缺乏合理性,而且总体上缺乏足够的实证材料予以确证。侦查权所承担的维护社会公共利益和保障公民权利两项任务,都是社会正义的要求,但二者之间存在着互相冲突的紧张关系。面对这种冲突,我们不得不作出艰难的选择。那种为了大多数人的幸福而牺牲少数人利益的功利主义选择或者强调个人利益绝对不可侵犯的自由主义立场固然都有缺点,但我们不能两个都不选。“如果两个极端都代表了某个争论的可能性结果,我们理所当然地不接受它们、否定它们,却去寻求一条中间道路,这不能真正解决问题。在很多情况下,一个极端就代表了一条可被选择的道路。”[19]我们需要做的就是在冲突双方之间作出理性的选择。
四、强制性侦查措施适用中的现实问题
强制性侦查措施是无需征得相对人同意便可强制实施的侦查行为。除了刑事诉讼法明文规定的五种强制措施外,刑事诉讼法第二章规定的侦查行为有六种也属于强制性侦查措施,包括讯问犯罪嫌疑人、勘验、检查、搜查、扣押物证、书证(含查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款)、鉴定、通缉。询问证人、被害人也是重要的侦查措施,不过,刑事诉讼法只规定了侦查人员有询问证人、被害人的权力,没有规定接受侦查人员的询问属于证人、被害人必须履行的义务。法律上没有规定强制证人、被害人接受侦查人员询问的方法,因而可以推论,询问证人、被害人属于任意性侦查措施。1997年1月15日最高人民检察院检察委员会第69次会议通过的《人民检察院刑事诉讼规则》和公安部1998年5月14日发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》中都增加了辨认这一措施,对人身的辨认在犯罪嫌疑人不知情的情况下实施,对犯罪嫌疑人的权利也产生影响,因而对于被辨认的犯罪嫌疑人来说,作为侦查措施具有相当的强制性。上述侦查措施中,除询问证人、被害人以外,都不需要征得相对人同意,可以强制实施,因而都属于强制性侦查措施。